¿Cuándo se aplica el agravante de género?

La Ley Orgánica 1/2015 [1] introduce el género como motivo de discriminación en la agravante 4ª del artículo 22 del Código Penal. A lo largo de 2018, el Tribunal Supremo ha sacado tres sentencias asentando los primeros precedentes sobre cuando se usa el agravante de género. En este artículo vamos a analizar esas tres sentencias.

STS 3164/2018

La primera de ellas es la STS 3164/2018, de 25 de septiembre [2]. En este caso se produce una agresión grave seguida de amenazas de un hombre a su pareja sentimental. La agresión se realiza con arma blanca y deja héridas en la cara de la víctima. Por ello, la Audiencia Provincial de Segovia condenó por el delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del CP con los agravantes de género y abuso de superioridad a 6 años de prisión, y otros 2 años más por las amenazas. La sentencia fue recurrida al TSJ de Castilla y León que decidió eliminar el agravante de género de la pena de agresión y reducir la duración de la pena por amenazas. El Tribunal Supremo da la razón a la Audiencia y considera que el agravante de género sí debe ser aplicado en este caso.

Lo que es de interés es que, a lo largo de la sentencia, el Tribunal Supremo entra a valorar el agravante de género y a describir su aplicación. El Tribunal Supremo comienza recordándonos el primer artículo la Ley Orgánica 1/2004:

El artículo 1 de la Ley Orgánica, 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género, señalaba en su artículo 1.1 que el objeto de la presente ley es "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Y continúa diciendo que la protección contra este tipo de violencia ya está implementada de manera específica en algunos artículos del Código Penal. Si quieres saber más sobre los delitos específicos de violencia de género, puedes leer mi artículo sobre ello [3]. Sigue el Tribunal Supremo diciendo que:

Con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, [...] en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta.
[...]
Por otro lado, importa destacar que los elementos fácticos de los que se desprenda la concurrencia de esas circunstancias que permiten la aplicación de la agravación, deben aparecer nítidamente en los hechos probados y, para ello, han de estar debidamente acreditados por prueba válida, suficiente y racional y expresamente valorada en la sentencia.

El Tribunal Supremo entra entonces a valorar el solapamiento del agravante de género con el del agravante de parentesco y de sexo, con la intención de explicar que es diferente a ambos. Primero, comenta acerca de la intencionalidad:

Ninguna de las dos [la agravante de parentesco o de sexo] exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Y, en ambos casos, el sujeto pasivo del delito puede ser un hombre.

La primera diferencia es que las otras dos agravantes no requieren de ninguna intencionalidad, y que además la víctima puede ser un hombre. Seguimos con el agravante de parentesco:

Respecto del parentesco, se exige el carácter estable de la relación, lo que no es preceptivo en la agravante por razones de género. Estos son, pues, supuestos en los que no sería aplicable el parentesco pero si la agravación por razones de género

La diferencia entre el agravante de género y el de parentesco es que el de género se puede aplicar a relaciones de noviazgo y el de parentesco no. Y respecto al agravante de sexo:

En cuanto al sexo, es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres ( Convenio de Estambul, art. 3.c ). Es claro que la agravación por discriminación por razón del sexo de la víctima puede ser apreciada fuera del ámbito de las relaciones de pareja. Y, aun cuando en ocasiones pudieran ser coincidentes las bases de ambas agravaciones, será posible distinguir la base de una y otra.

Pues el Tribunal Supremo nos dice que se refieren a conceptos distintos y que se puede diferenciar entre unos y otros. Hay que señalar que indica con claridad que el agravante por razón de sexo se puede apreciar fuera de la pareja.

Vale, así pues deducimos de los siguientes puntos:

• El agravante será de aplicación en los delitos que no sean específicos de la violencia de género
• Debe existir o haber existido una relación de pareja, no necesariamente estable
• El sujeto activo debe ser un hombre
• El sujeto pasivo debe ser una mujer
• Debe existir un ánimo de dominación del hombre sobre la mujer
• Para aplicar el agravante, es necesario acreditar que concurren las anteriores circunstancias mediante prueba válida, suficiente y racional

La jurisprudencia de esta sentencia ha sido citada y aplicada también en la STS 67/2019, de 15 de enero [4].

STS 3757/2018

La siguiente sentencia de interés es la STS 3757/2018, de 19 de noviembre [5]. En este caso se producen unas agresiones seguidas de un intento de asesinato de un hombre a su pareja. La mujer, para salvarse, salta por el balcon de la vivienda a la calle recibiendo numerosas lesiones debidas a la caída. El agresor es condenado por intento de asesinato con las agravantes de parentesco y género.

A partir del fundamento séptimo, el Tribunal Supremo se centra en el agravante de género, citando el preámbulo de la LO 1/2015 [1] y el Convenio de Estambul [6], y llega a las siguientes conclusiones:

Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

Observamos una mención al ánimo de dominación pero, a diferencia de la sentencia anterior, aquí el Tribunal Supremo dice que el ámbito del agravante de género no es sólo las relaciones de pareja o ex pareja, "sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación".

¿Por qué hace esto el Tribunal Supremo? Pues lo hace porque uno de los motivos del recurso de casación es, precisamente, la incompatibilidad entre el agravante de género y el agravante de parentesco. Si definimos el agravante de género según la primera sentencia, es requisito de éste la existencia presente o pasada de una relación. Por tanto, si se aplicaran ambos agravantes (el de género y el de parentesco) se incurriría en una vulneración del principio non bis in idem. El motivo es que se estaría usando la circunstancia de la relación para justificar dos agravantes diferentes que la incluyen.

El Tribunal Supremo esquiva esto quitando la necesidad de que exista o haya existido una relación entre agresor y víctima. De esta forma, el agravante de género penaría la existencia del ánimo de dominación y el agravante de parentesco la relación entre agresor y víctima, siendo entonces ambos excluyentos y evitando vulnerar el principio non bis in idem.

En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso. 

La sentencia redunda en el razonamiento, reiterando la compatibilidad de ambos agravantes. Finalmente, nos recuerda que el agravante de género va sólo de hombre a mujer:

Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.

El Tribunal Supremo nos recuerda también que ninguno de los dos agravantes se puede aplicar en los delitos específicos de violencia de género:

Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.

Así pues, resumiendo lo que comenta la sentencia, el agravante de género se puede aplicar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

• El agravante será de aplicación en los delitos que no sean específicos de la violencia de género
• El sujeto activo debe ser un hombre
• El sujeto pasivo debe ser una mujer
• Debe existir un ánimo de dominación del hombre sobre la mujer
• Para aplicar el agravante, es necesario acreditar que concurren las anteriores circunstancias mediante prueba válida, suficiente y racional

Importante: esta sentencia, a diferencia de la anterior afirma que el agravante de género se puede aplicar a cualquier delito, no sólo en situaciones de pareja.

STS 591/2019

Seguimos con la STS 591/2019 [7], de 26 de febrero. En este caso, la Audiencia Provincial de Valencia condena a un hombre por agresiones (153.1 del CP) y violación a su pareja (178 y 179 del CP). La parte interesante es que la fiscalía recurrió de oficio al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para pedir que se apreciara la agravante de género en el delito de violación (recordemos que la agravante de género no puede ser apreciada en los delitos con asimetría penal, como el 153.1), y fue aceptado el recurso.

La AP no aplicó la agravante de género en los delitos de violación en la primera sentencia porque no apreció el elemento intencional necesario de la presencia del ánimo de dominación del hombre sobre la mujer. El TSJ razona, sin embargo, que dado que el hombre fue condenado por el 153.1, entonces ello es evidencia de dicho elemento intencional y que, por tanto, el agravante debió aplicarse.

La Sala del Tribunal Superior de Justicia, estimando el recurso del Ministerio Fiscal, afirma que, dado quela Audiencia considera que concurre un delito del artículo 153 (delito que no es cuestionado por las partes) ello implica que las lesiones ocasionadas constituyen una manifestación de la discriminación, situación dedesigualdad y las relaciones de poder entre el acusado y la víctima. Partiendo de tal premisa, añade la decisión del Tribunal Superior de Justicia, debería haberse estimado, incluso con mayor motivo, que tal manifestaciónde discriminación concurrió en el delito de agresión sexual.

El condenado recurre al Tribunal Supremo alegando que la AP no apreció el elemento intencional necesario para aplicar el agravante y que el TSJ no puede reinterpretar los mismos hechos para aplicarlo.

El Tribunal Supremo razona que el agravante de género debe aplicarse porque no es necesario ese elemento subjetivo intencional del ánimo de dominación para apreciarlo.

Como pasamos a justificar en los siguientes Fundamentos Jurídicos de nuestra sentencia, tal elementosubjetivo del injusto, añadido al genérico dolo, no es, sin embargo, un requisito para apreciar la agravante.

Básicamente, el TS dice que si en los delitos de violencia de género no es necesario apreciar el elemento subjetivo para aplicar un tipo más gravoso, entonces resulta "incoherente" exigir eso mismo a la agravante de género. Esto viene a raíz de la publicación de la STS 4353/2018 [8], y la eliminación de la controversia alrededor de la necesidad el ánimo de dominación en los delitos de violencia de género (más detalles sobre esto en mi artículo al respecto [9]):

Ahora bien, si la exclusión de exigencia de un añadido elemento subjetivo de ánimo dominador, como propósito determinante del comportamiento delictivo respecto del que se pretende aplicar la específica agravante, no impide sancionar más gravemente un resultado de menor entidad, conduciéndolo a otro tipo penal más gravoso, sería incoherente reclamar tal componente subjetivo en el actuar injusto para simplemente agravar la pena pero sin salir de la prevista para el tipo penal en el que se discute la aplicación de la agravante como genérica.
[...]

Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos.

Sin embargo, esto no es todo. Hay que explicar qué quiere decir la sentencia con "relación típica" (y no es la de "sea o haya sido esposa del agresor, o haya estado atada a él por una relación análoga de afectividad, aun sin convivencia"). Si recordais de la sentencia anterior, si la "relación típica" fuera la pareja sentimental impediría aplicar el agravante de género y el agravante de parentesco al mismo tiempo, ya que, por el principio non bis in ídem, no se puede castigar a la misma persona dos veces por tener una relación sentimental. La forma que tenía la anterior sentencia de escapar del atolladero era declarar que la agravante de género se podía aplicar a delitos fuera de la pareja, de forma que el requisito de la relación sentimental desaparecía.

En esta sentencia se afianza la anterior jurisprudencia de esta manera:

La interpretación de la previsión legal ha de enmarcarse en un objetivo corrector de la desigualdad o discriminación, ocurrida en un ámbito de relación autor-víctima, más específico que la diversidad de sexo biológico y más amplio que el del parentesco conyugal, y en el que aquella relación suponga un estatuto social, antes que jurídico, del que deriva una discriminación para la mujer relacionada socialmente con el autor del delito. Tal discriminación constituye el fundamento de la agravación cualificadora del artículo 153.1 cuandola mujer es o ha sido esposa del autor o ha estado ligada por relación de afectividad análoga, incluso sin convivencia. Para aplicar la agravante en casos ajenos a esa relación de pareja habrá de exigirse al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal.

Aquí lo que nos dicen es que el agravante de género debe agravar aquellos delitos en los que exista una relación social asimétrica entre el autor varón y la víctima mujer, de la que se derive una discriminación hacia la mujer. Lo que sigue es que se sobreentiende que cuando hay una relación sentimental, dicha relación es asimétrica y discriminatoria para la mujer, de ahí la asimetría penal del artículo 153.1 (y otros). Para aplicar la agravante de género, se tiene que dar una relación social cualquiera en la que se interprete que ella esté discrimada de alguna forma.

Vale, entonces, los requisitos del agravante de género quedan como sigue:

• El agravante será de aplicación en los delitos que no sean específicos de la violencia de género
• El sujeto activo debe ser un hombre
• El sujeto pasivo debe ser una mujer
• Debe existir una relación social entre el hombre y la mujer que conlleve una situación de discriminación hacia ella
• Él debe ser consciente de dicha situación
• Para aplicar el agravante, es necesario acreditar que concurren las anteriores circunstancias mediante prueba válida, suficiente y racional

Esta claro que la relación sentimental se considera una situación discriminatoria hacia la mujer, pero esta sentencia da pie para incluir otras relaciones.

STS 2904/2020

Continuamos con la Sentencia 2904/2020 [10], de 14 de septiembre. Esta sentencia también va de una agresión sexual como la sentencia anterior pero, a diferencia de ésta, no es entre una pareja de exnovios, sino entre una prostituta y hombre sin relación previa ninguna.

En lo que respecta al agravante de género, la sentencia recuerda la jurisprudencia que ya conocemos (no es necesario un elemento subjetivo, hombre agresor, mujer víctima, reproducción de patrones de discriminación históricos), pero algo cambia (negritas mías):

No requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, (así lo hemos dicho en la STS 99/2019) pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, desde luego no lo impone el precepto ( artículo 22.4 CP), sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad.

En la anterior sentencia, el Tribunal Supremo afirmaba que era necesario constatar "una asimetría en la relación entre el varón autor y la mujer víctima" y que sea reflejo de la discriminación histórica hacia las mujeres. La implicación que tiene esta afirmación es que era requisito que entre el hombre y la mujer hubiera una relación social entre ellos, que ésta sea asimétrica y que el autor sea consciente de ello. Pero eso ya no está. Ahora lo que pone es que no se restringe al "ámbito conyugal" sino que se extiende a cualquier situación en la que haya hombres y mujeres en los que se den relaciones asimétricas. O sea, hemos pasado de que "exista una relación asimétrica entre hombre y mujer" a que "exista una situación asimétrica entre hombre y mujer". Y, obviamente, una violación es una relación asimétrica... ¿o no?:

El de las relaciones sexuales es claramente uno de estos ámbitos en el que tradicionalmente han operado marcados estereotipos de género que relegaban a la mujer a la procreación, o a la condición de mero objeto de placer. Ahora bien, no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una sobre una mujer será tributario de la agravación, pues además de ese ámbito relacional es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto de dominio machista. 

Viene a decir la sentencia que si en una violación de hombre a mujer se da una relación asimétrica de poder, un patrón histórico de discriminación, entonces, además, será un acto de machismo. Pero, esto implicaría que existen maneras de violar en igualdad, sin machismo. ¿Cómo es posible violar a alguien sin estar en una posición de superioridad sobre la víctima? ¿Cómo puede un hombre violar a una mujer de manera no machista?

La sentencia pasa a enumerar, sin pretender ser exhaustiva, una lista de circunstancias que pueden valorarse para determinar si concurre la aplicación del agravante de género en casos de violencia sexual:

Sin la pretensión de elaborar un catálogo exhaustivo, habrá de colocarse el foco, en la especial vinculación entre agresor y víctima, en las expresiones proferidas, el carácter especialmente denigratorio las practicas desarrolladas, el número de actores, el simbolismo de determinados actos, entre otros.

Entonces, recapitulemos los requisitos del agravante de género tras esta última sentencia:

• El agravante será de aplicación en los delitos que no sean específicos de la violencia de género
• El sujeto activo debe ser un hombre
• El sujeto pasivo debe ser una mujer
• Debe existir una situación entre el hombre y la mujer que conlleve un patrón de discriminación histórico hacia ella
• Él debe ser consciente de dicha situación
• Para aplicar el agravante, es necesario acreditar que concurren las anteriores circunstancias mediante prueba válida, suficiente y racional

Oficialmente, el agravante de género ya se puede aplicar entre un hombre y una mujer que sean completos desconocidos, siempre y cuando se de una interacción entre ellos de asimetría que reproduzca patrones históricos de discriminación.

Conclusión

Por si no tuvieramos suficiente con las asimetrías penales [3], además tenemos un agravante de autor que se aplica específicamente sólo a agresores hombres y a víctimas mujeres. Si existiera una agresión de mujer a hombre con ánimo de dominación, no podría aplicarse el agravante. Y este es el problema con la ideología de género, que los problemas van sólo en una dirección.

Bibliografía

1. Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-3439

2. Sentencia del Tribunal Supremo STS 3164/2018, de 25 de septiembre http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8513650&links=&optimize=20180928&publicinterface=true

3. La asimetría penal en violencia de género es un hecho. https://observatoriogalileo.blogspot.com/2017/01/la-asimetria-penal-en-la-violencia-de.html

4. Sentencia del Tribunal Supremo STS 67/2019, de 15 de enero http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8631236&links=&optimize=20190125&publicinterface=true

5. Sentencia del Tribunal Supremo STS 3757/2018, de 19 de noviembre http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8580846&links=&optimize=20181122&publicinterface=true

6. Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, Estambul  https://www.mscbs.gob.es/ssi/igualdadOportunidades/internacional/consejoeu/CAHVIO.pdf

7. Sentencia del Tribunal Supremo STS 591/2019, de 26 de febrero http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8684278&statsQueryId=121645342&calledfrom=searchresults&links=&optimize=20190307&publicinterface=true

8. Sentencia del Tribunal Supremo STS 4353/2018, de 20 de diciembre http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8606162&links=&optimize=20190109&publicinterface=true

9. ¿Es necesario demostrar el ánimo machista en los delitos de violencia de género? https://observatoriogalileo.blogspot.com/2018/02/es-necesario-demostrar-el-animo.html

10. Sentencia del Tribunal Supremo STS 2904/2020, de 9 de septiembre http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/53de1f37024fc251/20200930