Violencia de género: Diferencias entre España y Suecia

Hace poco la UE incluyó la violencia basada en el género como eurodelito [1]. Entonces, alguien llamó mi atención sobre el hecho de que en Suecia también está tipificada la violencia de género como delito. La curiosidad me llevó a mirarlo y, una vez hecho, pues para qué tirar a la basura el esfuerzo y en su lugar lo dejo documentado.

La violencia de género en España

El artículo 1 de la LOMPIG [2] nos dice que:

La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia

El problema de esta definición es que no se corresponde exactamente con su uso en el ámbito penal. El Tribunal Supremo ya dijo que no era necesario demostrar ningún elemento subjetivo del delito para que éste tuviera consideración de violencia de género [3], lo que implica que no se aplica la parte de "como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder" que existe en la definición de la LOMPIG a la hora de determinar si un delito es constitutivo de violencia de género.

La LOMPIG nos dice en su introducción que:

creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer [...]. Estos Juzgados conocerán de la instrucción, y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer

La idea, entonces, es que aquellos delitos que sean instruidos en los JVM (Juzgados de Violencia contra la Mujer) sean los que tienen consideración de violencia de género. ¿Y cuáles son esos delitos? La LOMPIG añade en su artículo 44 el artículo 87 ter en la LOPJ [4], cuyo tenor actual incluye los siguientes delitos:

Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, [...] de los siguientes supuestos: [...] los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia

También se incluyen los quebrantamientos de medidas del artículo 468 del Código Penal, cuando dichas medidas se hayan otorgado en el contexto de un proceso por violencia de género, y los delitos contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea, a su vez, víctima de alguno de los delitos anteriores.

Aunque en la LOPJ sólo se menciona expresamente el sexo de la víctima, los delitos de violencia de género exigen adicionalmente que el acusado sea un hombre, debido a que la definición del artículo 1 de la LOMPIG anteriormente citada menciona que tiene que ser "de los hombres sobre las mujeres". El mismo criterio se sigue para aplicar el agravante de género [5].

Finalmente, señalar que algunos de los delitos de violencia de género (en particular, los correspondientes a coacciones leves, amenazas leves, maltrato de obra y agresiones graves) tienen asimetría penal [6]. Eso quiere decir que tienen mayor pena que si se cometieran entre dos personas del mismo sexo o de la mujer al hombre.

Un delito se considera violencia de género en España si:

• El autor es un hombre
• La víctima es una mujer
• Hay o ha habido una relación entre ellos de matrimonio o análoga
• No es necesaria la convivencia
• El delito es uno de los descritos en el artículo 87 ter de la LOPJ

La violencia de género en Suecia

Lo que aquí llamaríamos violencia de género se incluyó en el código penal sueco a través de la ley Kvinnofrid 1997/98:55 [7] (página 10), que significa literalmente "Paz de las mujeres". No obstante, el texto introducido en aquella ley ha sido modificado posteriormente. Para conocer su tenor actual hay que abrir el Criminal Code [8] sueco y dirigirse al capítulo 4, sección 4a (página 30). Afortunadamente, el gobierno sueco publica su Criminal Code en inglés y sueco. La versión en inglés dice (negritas mías):

A person who commits criminal acts under Chapter 3, 4, 6 or 12 or under Section 24 of the Non-Contact Orders Act (1988:688) against a person with whom they are or have previously been in a close relationship is, if each of the acts was part of a repeated violation of the person’s integrity and the acts were liable to severely damage the person’s self-esteem, guilty of gross violation of integrity and is sentenced to imprisonment for at least nine months and at most six years.

If acts referred to in the first paragraph were committed by a man against a woman to whom he is or has been married, or with whom he is or has been cohabiting under circumstances similar to marriage, he is instead guilty of gross violation of a woman’s integrity and is sentenced to the same penalty.

Traducción:

El que cometa alguno de los delitos de los Capítulos 3, 4, 6 o 12, o de la Sección 24 de la Ley de Órdenes de Alejamiento (1988:688), cuando la víctima tenga o haya tenido una relación cercana con el autor, si cada uno de los delitos fuera parte de una vulneración reiterada de la integridad personal y los delitos pudieran lesionar gravemente la autoestima de la víctima, será considerado reo de grave vulneración de la integridad y será sentenciado a pena de cárcel de 9 meses a 6 años.
Si los delitos referidos en el primer párrafo fueran cometidos por un hombre contra una mujer con la que este o haya estado casado, o con quien tiene o haya tenido convivencia bajo circunstancias similares a las del matrimonio, él será considerado reo de grave vulneración de la integridad de la mujer y será sentenciado a la misma pena.

Si leéis atentamente el texto, observareis que la idea subyacente es bastante parecida, pero tiene algunas diferencias. Todo esto, antes de mirar qué delitos son exactamente los referenciados en el texto, a cuya comparativa le dedico un apartado más adelante. Pero, antes de nada, vamos a enumerar las características que hacen que un delito en Suecia tenga consideración de "grave vulneración de la integridad de la mujer".

Un delito se considera violencia de género en Suecia si:

• El autor es un hombre
• La víctima es una mujer
• Existe o ha existido una relación matrimonial, o relación análoga con convivencia.
• Es necesaria una reiteración en la actividad delictiva
• El delito es uno de los descritos en los Capítulos 3, 4, 6 o 12, o de la Sección 24 de la Ley de Órdenes de Alejamiento

Comparativa entre España y Suecia

Autor hombre, víctima mujer

Esta es la única característica que es exactamente igual y en la que no hay lugar a dudas. En ambos países se exige que el sexo de del victimario sea masculino y el de las víctimas, femenino.

La relación entre el hombre y la mujer 

Aquí nos encontramos con alguna diferencia en el tema de la convivencia. En el caso español, la violencia de género no exige ningún tipo de convivencia previa, ciñéndose exclusivamente a la presencia de una relación sentimental entre ambos. Sin embargo, en el caso sueco, se exige convivencia si no están o estuvieron casados. Así pues, las relaciones sentimentales no matrimoniales sin convivencia quedan excluidas en la definición sueca.

La reiteración de la actividad delictiva

Y aquí nos encontramos la que posiblemente sea la mayor divergencia entre ambos países. La ley sueca exige una reiteración de los injustos cometidos contra la víctima para cumplir con la definición. Así pues, un acto aislado de violencia contra la pareja no sería constitutivo de violencia de género según la ley sueca. En España, en cambio, cualquier acto de violencia de un hombre a una mujer con la que tenga o haya tenido una relación sentimental, ya cae dentro de la definición.

Ausencia de asimetría penal en la ley sueca

Lo dice expresamente el Criminal Code de Suecia, los reos serán sentenciados "a la misma pena". Como se menciona al principio del artículo, algunos de los delitos de violencia de género en España tienen penas específicas más graves que si no fueran de violencia de género.

Delitos constitutivos de violencia de género

Y ahora llegamos al apartado más complejo, que es comparar los delitos en ambos países susceptibles de constituir violencia de género. En este apartado no voy a realizar una comparativa exhaustiva de las definiciones de los delitos, sino que me limitaré a una comparación de tipos de delito. Por ejemplo, no me voy a meter a comparar la definición de agresión en los diferentes códigos penales, sino que comentaré si ambos códigos incluyen como violencia de género sus respectivos delitos de agresiones entre personas.

Similitudes

Voy a listar brevemente los delitos comunes en ambos sistemas legales: Los quebrantamientos de órdenes de alejamiento (En el caso de la legislación española lo tenemos en el artículo 87 ter 1 g) de la LOPJ, y en el caso de la legislación sueca, en la Sección 24 de la Ley de Órdenes de Alejamiento (1988:688) [9]), lesiones, homicidios, contra la libertad (ej: amenazas, coacciones, secuestro), contra la intimidad, el derecho a la propia imagen, contra la libertad e indemnidad sexuales y contra la integridad moral.

Todo esto estaría cubierto en el Criminal Code sueco en sus capítulos 3, 4 y 6, y en la legislación española por el artículo 87 ter 1 a) de la LOPJ.

Diferencias

Las diferencias encontradas están en los delitos de daños y en los delitos al honor.

En el Criminal Code sueco se incluye entre los delitos listados en la Sección 4a del Capítulo 4, aquellos incluidos en el Capítulo 12. Dicho capítulo comprende los delitos de daños, el equivalente al delito 263 del Código Penal español. Eso quiere decir que, según la ley sueca, el daño reiterado realizado a propiedades es susceptible de ser considerado violencia de género. Algo que no ocurre en la legislación española. Esta es la razón por la cual, cuando hay un delito de daños en este ámbito, se denuncia acompañado de delito de lesiones, para que vaya a un JVM.

Delitos contra el honor. En el Código Penal español, los delitos contra el honor (injurias y calumnias) son constitutivos de violencia de género, pero no así en el Criminal Code sueco. El motivo es que estos delitos están descritos en el Capítulo 5 del Criminal Code Sueco, y ese capítulo no está incluido en la sección 4a del Capítulo 4. No obstante, la sección 4b del Capítulo 4 define que los delitos del Capítulo 5 pueden ser constitutivos de acoso, y el delito de acoso sí es susceptible de ser violencia de género. Así pues, un insulto no sería constitutivo de violencia de género en Suecia, pero la reiteración puede ser constitutiva de acoso, y el acoso, sumado a otros delitos apropiados, constituir violencia de género.

Conclusión

La definición penal de violencia de género de Suecia es más restrictiva que en España, en general, debido al requisito de la reiteración de los delitos. Además, la definición sueca no incluye las agresiones verbales (injurias) y requiere convivencia en los casos de parejas no casadas. El único aspecto en el que la legislación sueca es más amplia, es por la inclusión de los delitos de daños como forma de violencia de género.

Bibliografía

1. El Parlamento Europeo tipifica la violencia machista como 'eurodelito' y la equipara al terrorismo, Público, 2021 https://www.publico.es/politica/parlamento-europeo-tipifica-violencia-machista-eurodelito-equipara-terrorismo.html

2. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2004-21760

3. ¿Es necesario demostrar el ánimo machista en los delitos de violencia de género?

 https://observatoriogalileo.blogspot.com/2018/02/es-necesario-demostrar-el-animo.html

4. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666#aochentaysieteter

5. ¿Cuándo se aplica el agravante de género? https://observatoriogalileo.blogspot.com/2019/01/cuando-se-aplica-el-agravante-de-genero.html

6. La asimetría penal en la violencia de pareja es un hecho https://observatoriogalileo.blogspot.com/2017/01/la-asimetria-penal-en-la-violencia-de.html

7. Bill Kvinnofrid 1997/98:55 https://www.regeringen.se/49bba3/contentassets/1733625e719c43b28f073fa9cdec90f2/kvinnofrid-prop.-19979855

8. Swedish Criminal Code https://www.government.se/49f391/contentassets/7a2dcae0787e465e9a2431554b5eab03/the-swedish-criminal-code.pdf

9. Lag (1988:688) om kontaktförbud https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/svensk-forfattningssamling/lag-1988688-om-kontaktforbud_sfs-1988-688

Discriminación en las pensiones de orfandad en casos de violencia intrafamiliar

Con motivo del día del hombre, ha habido un debate en las redes en los que se han recordado algunas discriminaciones y problemas que los hombres. Uno de ellos es la diferencia entre la pensión que les queda a los hijos en caso de orfandad de los mismos, en función de si el fallecido causante es su madre o su padre en los casos de violencia intrafamiliar.

La controversia

Tweet de Roma Gallardo sobre las pensiones de orfandad [1]

Este tweet despertó una acalorada discusión por las redes acerca de lo que los huérfanos cobran o dejan de cobrar en función de si es su madre o su padre el fallecido. ¿Y es correcto lo que pone Roma Gallardo en este tweet? Pues sólo lo de los 600€, y no en todos los casos. Hay que tener en cuenta, para el cálculo de la pensión de orfandad si la persona fallecida cotizó lo suficiente a la Seguridad Social como para acceder a una pensión contributiva.

¿Y de dónde salen los 140€ del tweet?

Pues al parecer fue un bulo que repitieron algunas fuentes oficiales. Por ejemplo, podemos ver los 140€ en esta nota de prensa del Congreso [2]. Los revisores de maldita.es realizaron en su día una buena investigación acerca del origen del bulo de los 140€ [3]. Al parecer, la cantidad habría salido de calcular el 20% de la base reguladora, que es el porcentaje que se aplica a las pensiones de orfandad normales.
El error está en que ese cálculo es lo que se aplica a una pensión de orfandad normal. Pero cuando ocurre un asesinato entre los cónyuges, el huérfano es considerado en situación de orfandad absoluta (como si hubiera perdido a ambos padres), en cuyo caso la pensión mínima estaría en unos 726€ a día de hoy [4].

¿Y lo de los 600€?

El problema es que hay que distinguir entre pensión de orfandad, que es contributiva (en función de la cotización a la Seguridad Social del fallecido) y la prestación de orfandad, que es no contributiva (una cuantía que no depende la cotización del fallecido). Los 600€ corresponden a la prestación de orfandad que recibirían los hijos de mujeres asesinadas por sus (ex)parejas sentimentales cuando la fallecida no haya cotizado a la Seguridad Social.

Si la fallecida había cotizado a la Seguridad Social, se aplica el cálculo normal de la pensión de orfandad. Si no había cotizado, el huérfano pasa a tener una prestación de orfandad de 600€.

La discriminación hacia los hombres radicaría en que si el hombre fallecido a manos de su esposa no había cotizado a la Seguridad Social, el huérfano se queda sin prestación de orfandad, ya que ésta sólo aplica si la fallecida es una mujer.

Si querías saber sobre la controversia y un resumen de la situación, pues esto es lo que hay. Si quieres saber cómo se articula exactamente el tema de las pensiones de orfandad en el contexto de la violencia intrafamiliar en la ley española, sigue leyendo.

Pensiones de orfandad en el contexto de la violencia intrafamiliar en la ley española

Voy a tomar como punto de partida el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social [5]. Este RDL ya no está en vigor, pero me va a servir de referencia para analizar cómo ha evolucionado la ley al respecto en los últimos 25 años. Además, también le seguiré la pista a la pensión de viudedad, ya que la ley actual reconoce como beneficiario de la pensión de viudedad al hijo cuyo ascendiente ha sido asesinado en el ámbito de la violencia intrafamiliar.

Ley General de la Seguridad Social de 1994

Los artículos sobre la pensión de orfandad y viudedad se encuentran entre el 171 y el 179 de la LGSS. Su funcionamiento es bastante sencillo, sin excepciones. Si se muere uno de los cónyuges el otro tiene derecho a pensión de viudedad. Si se muere una persona que tiene hijos, los hijos tienen derecho a pensión de orfandad si son menores de 18 años o están incapacitados para trabajar. Ambas pensiones son contributivas y dependen de la cotización de la persona fallecida. Eso quiere decir que en caso de que la persona fallecida no hubiera cotizado a la Seguridad Social, no queda pensión ninguna.

En el contexto de la violencia intrafamiliar, esto implica que el cónyuge que asesina al otro tiene derecho a pensión de viudedad. La pensión de orfandad no se ve modificada en estos casos.

En los años siguientes hasta 2004, estos artículos reciben algunas modificaciones que, por ejemplo, extienden la pensión de orfandad a edades mayores de los 18 años y cubren algunos supuestos adicionales como lo que ocurre con la pensión de viudedad en caso de nulidad matrimonial. Pero, ninguno de estos cambios afecta a los casos que nos ocupan.

Los hombres no tienen derecho a pensión de viudedad en caso de homicidio

Y llegamos a la primera modificación, de manos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género [6], en su disposición adicional primera:

Disposición adicional primera. Pensiones y ayudas.

1. Quien fuera condenado, por sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas o de lesiones, cuando la ofendida por el delito fuera su cónyuge o excónyuge, perderá la condición de beneficiario de la pensión de viudedad que le corresponda dentro del Sistema Público de Pensiones causada por la víctima, salvo que, en su caso, medie reconciliación entre ellos.

Aquí se determina que los hombres que maten a sus parejas sentimentales no percibirán la pensión de viudedad que les hubiera correspondido.

Generalización de la disposición adicional primera de la LIVG

En 2007 se publica la Ley 40/2007 [7], de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. En esta ley se modifica el subartículo 1 de la disposición adicional primera de la LIVG, que queda redactado como sigue:

Disposición adicional primera. Pensiones y ayudas.

1. Quien fuera condenado, por sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas o de lesiones, perderá la condición de beneficiario de la pensión de viudedad que le corresponda dentro del sistema público de pensiones cuando la víctima de dichos delitos fuera la causante de la pensión, salvo que, en su caso, medie reconciliación entre ellos.

En tales casos, la pensión de viudedad que hubiera debido reconocerse incrementará las pensiones de orfandad, si las hubiese, siempre que tal incremento esté establecido en la legislación reguladora del régimen de Seguridad Social de que se trate.

Con esto, generalizan el caso de la LIVG a todos los homicidios en violencia intrafamiliar. Además, establece que dicha pensión de viudedad no reconocida podría pasar a incrementar las pensiones de orfandad, si las hubiese, si eso se reconoce en la Seguridad Social. Dicho reconocimiento fue realizado en 2009. También reconoce la pensión de viudedad a las parejas de hecho.

Las pensiones de viudedad incrementan las pensiones de orfandad

En 2009 se publica el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo [8], que modifica el Decreto 3158/1966 [9], que es el que contiene el reglamento sobre cómo se calculan las cuantías de las prestaciones de la Seguridad Social, añadiendo un artículo 38 con los supuestos de orfandad absoluta:

Artículo treinta y ocho. Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado.

1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

[...]

2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido.

En el artículo 38.1 hay más casuísticas en lo que respecta a la orfandad absoluta, pero para el contexto que interesa en este artículo me vale con lo citado.

Vemos en el artículo 38.2 que se refiere a la disposición adicional primera de la LIVG que acabamos que comentar, y que reconoce al huérfano los mismos derechos que en los casos de orfandad absoluta. Vemos que el beneficio supone incrementar la pensión de orfandad en un 52% de la base reguladora.

Esto sería así hasta 2015, cuando se derogó la Ley General de la Seguridad Social de 1994, y se publicó una nueva.

Ley General de la Seguridad Social de 2015

En 2015 se publica una nueva Ley General de la Seguridad Social [10]. Los artículos concernientes a las pensiones de viudedad y orfandad están entre el 216 y el 234.

El primer artículo que interesa al contexto que nos ocupa lo encontramos en el artículo 231.1:

Artículo 231. Impedimento para ser beneficiario de las prestaciones de muerte y supervivencia.

1. Sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, no podrá tener la condición de beneficiario de las prestaciones de muerte y supervivencia que hubieran podido corresponderle, quien fuera condenado por sentencia firme por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación.

Y también el artículo 233.1:

Artículo 233. Incremento de las pensiones de orfandad y en favor de familiares, en determinados supuestos.

1. Cuando, a tenor de lo establecido en el artículo 231, el condenado por sentencia firme por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas no pudiese adquirir la condición de beneficiario de la pensión de viudedad, o la hubiese perdido, los hijos del mismo que sean titulares de la pensión de orfandad causada por la víctima del delito tendrán derecho al incremento previsto reglamentariamente para los casos de orfandad absoluta.

Los titulares de la pensión en favor de familiares podrán, en esos mismos supuestos, ser beneficiarios del incremento previsto reglamentariamente, siempre y cuando no haya otras personas con derecho a pensión de muerte y supervivencia causada por la víctima.

Con esto artículos, se incorporan en la Ley General de la Seguridad Social los cambios introducidos en la legislación anterior.

Prestación de orfandad para hijos de madres asesinadas

Hasta ahora, todas las pensiones de orfandad que he analizado son prestaciones contributivas, es decir, que están sujetas a que la persona causante haya cotizado a la seguridad social. Hasta este momento, si la persona fallecida no había cotizado (o no había cotizado lo suficiente) el huérfano no recibía pensión.

La Ley 3/2019, de 1 marzo [11], introduce la prestación de orfandad en Ley General de Seguridad Social, una forma de pensión de orfandad no contributiva, y la restringe para los casos específicos de violencia contra la mujer.

Se añade un caso adicional al artículo 224:

Tendrán derecho a la prestación de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos e hijas de la causante fallecida, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, cuando el fallecimiento se hubiera producido por violencia contra la mujer, en los términos en que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, siempre que se hallen en circunstancias equiparables a una orfandad absoluta y no reúnan los requisitos necesarios para causar una pensión de orfandad. La cuantía de esta prestación será el 70 por ciento de su base reguladora, siempre que los rendimientos de la unidad familiar de convivencia, incluidas las personas huérfanas, dividido por el número de miembros que la componen, no superen en cómputo anual el 75 por ciento del Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Y ahí lo tenemos. Si un hombre mata a su pareja sentimental mujer y ésta no había cotizado lo suficiente, sus hijos tendrán derecho a una prestación de orfandad (nótese que es "prestación" y no "pensión") que no es contributiva, mientras que los hijos de los padres asesinados en las mismas circunstancias no.

Nótese también que dice "en supuestos de violencia contra la mujer", no en "violencia de género" o "violencia doméstica". Esto daría pie a que esta prestación también se aplicara en otros supuestos distintos del padre que asesina a la madre.

Conclusión

En realidad, en contraposición a la controversia comentada al principio del artículo, la discriminación no trata sobre la cuantía de la pensión de orfandad, sino sobre el acceso a la misma en el supuesto de que la persona fallecida no hubiera contribuido a la Seguridad Social.

Las feministas justifican su decisión en que es muy raro que un hombre no trabaje y, por tanto, que un hijo huérfano de padre no sea beneficiario de una pensión de orfandad normal, mientras que en el caso de una mujer, es más frecuente el caso de no haber contribuido a la Seguridad Social. Aun así, esta es una ley que discrimina en base al sexo de la persona fallecida, y no hay motivo para dejar a los hijos de hombres asesinados sin este amparo.

El esquema de maldita.es muestra la discriminación de manera muy clara:

Bibliografía

1. Tweet de Roma Gallardo sobre las pensiones de orfandad. https://twitter.com/roma_gallardo/status/1329102727427796994

2. La Ley de mejora de la situación de orfandad de los hijos de víctimas de violencia de género culmina su tramitación, nota de prensa, Congreso de los Diputados, http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/SalaPrensa/NotPre?_piref73_7706063_73_1337373_1337373.next_page=/wc/detalleNotaSalaPrensa&idNotaSalaPrensa=32492

3. ¿Qué sabemos sobre la prestación de orfandad mínima de 600€ para hijos de víctimas de violencia de género?, https://maldita.es/malditobulo/2019/04/09/que-sabemos-sobre-la-prestacion-de-orfandad-minima-de-600e-para-hijos-de-victimas-de-violencia-de-genero/

4. Cuantías mínimas, Seguridad Social http://www.seg-social.es/wps/portal/wss/internet/Pensionistas/Revalorizacion/30434?changeLanguage=es#30445

5. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Boletín Oficial del Estado, https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1994-14960

6. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Boletín Oficial del Estado, https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2004-21760

7. Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, Boletín Oficial del Estado, https://boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-20910

8. Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia, Boletín Oficial del Estado, https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2009-4725

9. Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, Boletín Oficial del Estado, https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1966-21116

10. Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Boletín Oficial del Estado, https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11724

11. Ley 3/2019, de 1 de marzo, de mejora de la situación de orfandad de las hijas e hijos de víctimas de violencia de género y otras formas de violencia contra la mujer, Boletín Oficial del Estado, https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2019-2975

Perspectiva de género aplicada al Servicio Social de las mujeres

La dictadura de Francisco Franco, también conocida como régimen franquista, es un periodo que abarca desde el fin de la guerra civil española en 1939 hasta la muerte y sucesión del dictador en 1975. Este régimen se caracterizó por su corte totalitario, nacionalcatolicismo y tradicionalismo.

Durante este periodo se instituyó el Servicio Social, una suerte de servicio militar para las mujeres que ha recibido atención debido a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo STS 338/2020 [1], en la cual se reconoce el tiempo invertido en dicho Servicio Social a efectos de computar el tiempo mínimo para la jubilación anticipada. Para comentar esta sentencia, vamos a ver resumidamente la legislación alrededor del Servicio Social femenino para hacernos una idea del contexto que la rodea.

El Servicio Social

El decreto de 1937

El Servicio Social se instituye tras la publicación del Decreto de 7 octubre de 1937 [2]. En su introducción podemos leer lo siguiente:

Como vemos, desde un principio el Servicio Social se constituyó como un servicio análogo al servicio militar masculino, en tanto ponía a las mujeres al servicio de la patria. Sin embargo, aunque tenía carácter obligatorio para las mujeres solteras entre 17 y 35 años, no se estableció sanción alguna por incumplirlo:

Al parecer, bastaba con decir que las mujeres tenían el deber de servir al Estado para que lo hicieran. Así, sin más. Ni en este, ni en ninguno de los futuros decretos que veremos, aparece sanción ninguna por no realizar el Servicio Social. Pero, en lugar de eso, las mujeres solteras entre 17 y 35 años tenían una serie de restricciones:

Esto se justificaba en la introducción ya que "el Estado debe esgrimir su legítimo derecho de utilizar solamente a los españoles que cumplen espontáneos y exactos todos los deberes de su condición". Básicamente, se prohíbe que les expidan títulos habilitantes para encontrar trabajo y que trabajen para el Estado en cualquier forma. El Servicio Social tenía una duración mínima de seis meses. Respecto a las exenciones para cumplirlo, la más importante de todas ellas era estar casada o viuda con hijos.

El decreto de 1940

En 1940 se publicó un nuevo decreto [3] que modificó el Servicio Social. La introducción es muy reveladora acerca del "éxito" que tuvo el decreto de 1937:

En el primer párrafo ya deja claro que el objetivo de las restricciones del Decreto de 1937 era coaccionar a las mujeres a la realización del Servicio Social. En el segundo párrafo indica el fracaso de la medida ya que sólo "un reducido número de mujeres" han realizado dicho Servicio Social. Así pues, este decreto viene a extender el anterior y endurecerlo para "convencer" a las mujeres de la realización del Servicio Social.

Esto no debería ser sorpresa para nadie, ya que las limitaciones del anterior decreto no afectaban al grueso de las mujeres. Miremos este gráfico sobre la cantidad de hombres y mujeres que realizaban estudios universitarios durante el siglo XX [4].

En general, muy poca gente realizaba estudios superiores y, entre los que sí que realizaban estudios superiores, la mayoría eran hombres. En particular, entre los años 1937 y 1940 hay un "hueco" en la gráfica, pero se puede intuir que no hubo una gran asistencia.

Las otras limitaciones, que tenían que ver con la realización de trabajo para Estado, no suponían mayor problema para las mujeres de la época que se casaban jóvenes. Como hemos visto, una de les exenciones de realizar el Servicio Social era, precisamente, estar casada. Así que, ¿para qué realizar el Servicio Social que como mucho te iba a servir para acceder a algunos trabajos si luego te casas y ya no te sirve para nada?

Así pues, se sustituyen las restricciones del Decreto de 1937 por otras más amplias:

Lo importante es la ampliación del apartado d) (análogo al apartado c) del Decreto de 1937) y la inclusión del apartado e). Sin embargo, está claro que esto no fue suficiente.

Decreto de 1944

En 1944 se publicó un nuevo decreto [5], ampliando todavía más las restricciones de las mujeres solteras de entre 17 y 35 años que no hubieran realizado el Servicio Social. Además, en este decreto se afianza el Servicio Social como herramienta ideológica del Estado para educar a las mujeres para "su futura misión en la vida".

El decreto recupera las limitaciones del Decreto de 1940 y añade las siguientes:

Se restringen los casos de exención del cumplimiento del Servicio Social, con el claro propósito de abarcar a la mayor cantidad de mujeres posible, pero el matrimonio se mantiene como motivo de exención de la realización del Servicio Social.

Derogación del Servicio Social

El Servicio Social fue derogado por el Real Decreto 1914/1978 [6]. Y también durante esta época se publicó la Ley 16/1976 [7], que en su artículo 10.4 pone:

El Servicio Social de la mujer, legalmente obligatorio, cuando sea incompatible con el trabajo, producirá en la relación laboral los mismos efectos que supone el servicio militar.

Esto daría lugar a pensar que este artículo extiende los efectos que el cumplimiento del servicio militar tiene sobre la cotización a la Seguridad Social. Por ejemplo, el hecho de su asimilación al alta. Pues resulta que sí, de acuerdo a la Orden de 9 septiembre de 1976 [8] que indica en su introducción:

La Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, ha establecido la plena igualdad de efectos en la relación laboral entre el Servicio Militar y el Servicio Social de la Mujer.

Y más adelante en el articulado de dicha orden:

Artículo único —El Servicio Social de la Mujer, legalmente obligatorio, cuando sea incompatible con el trabajo, es situación asimilada a la de alta con el mismo alcance y condiciones establecidas para el Servicio Militar en el Régimen de la Seguridad Social de que se trate

Así pues, todo solucionado, ¿no? Pues no. Resulta que la Ley 16/1976 fue derogada en la Ley 8/1980, del Estatuto de los Trabajadores, que en su disposición final tercera, apartado 14:

Quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a la presente Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición final cuarta, y expresamente:
[...]
Catorce. Ley dieciséis/mil novecientos setenta y seis, de ocho de abril, de Relaciones Laborales.

Y ni en el Estatuto de los Trabajadores de 1980, ni en ninguna ley posterior, se volvió a recoger explícitamente la equiparación entre el Servicio Social y servicio militar.

La sentencia del Tribunal Supremo sobre el Servicio Social

Y con esto ya se puede entender la Sentencia del Tribunal Supremo STS 338/2020 [1]. Al derogarse la ley que igualaba los efectos del Servicio Social con el servicio militar, las mujeres que habían prestado este servicio se quedaban sin poder computar el tiempo empleado a la hora calcular su jubilación.

El razonamiento a seguir parece sencillo. Dado que la derogación en bloque de la Ley 16/1976 crea una situación de discriminación hacia las mujeres, esto resulta inconstitucional por vulnerar el artículo 14 de la Constitución Española de 1978. Por tanto, la interpretación correcta es recuperar el derecho reconocido en la solución de la Ley 16/1976.

Pero es que el Tribunal Supremo no hace eso.

El TS no hace mención ninguna de la Ley 16/1976 y en su lugar invoca la Ley 3/2007 [10]  de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (LOIEMH) y decir que (negritas mías):

Por otra parte el artículo 15, de la LOIEMH bajo el epígrafe "Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.", incardinado en el Título II "Políticas públicas para la igualdad" dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos..." Ante el tenor literal de las normas precitadas hemos de concluir que el principio de integración de la dimensión de género vincula a todos los poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial. Aparece así la obligación de Jueces y Tribunales, como poder del Estado, de incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida por el artículo 117. 3 de la Constitución.
[...]
Únicamente mediante la aplicación de la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del precepto - artículo 208..1 b), último párrafo, de la LGSS- se alcanza la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, ya que la aplicación literal del mismo conduciría a una violación de dicho principio pues supondría un trato discriminatorio de las mujeres respecto a los hombres.

Entonces, si esto es juzgar con perspectiva de género, entonces ¿podríamos decir que la Ley 16/1976 y la Orden de 9 septiembre de 1976 son ejemplos de legislación con perspectiva de género?

Y ya que estamos con el tema de la igualdad de trato, le podrían echar un vistazo al artículo 60 de la misma LGSS [11]:

Artículo 60. Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.
1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

La consecuencia de todo esto no es tanto el fin conseguido (no hay ningún problema en que las mujeres que prestaron Servicio Social computen dicho tiempo para su jubilación) sino por el medio, por dos motivos:

• No se trata de que solvente una cuestión de discriminación por motivos de sexo, sino que la sentencia lo enfoca como una cuestión de discriminación hacia las mujeres.
• Lo que se sigue del punto anterior es que nunca verás aplicar la "perspectiva de género" para saltarse la literalidad de la ley porque su aplicación supone una discriminación hacia los hombres (como por ejemplo, en el artículo 60 de la LGSS que he citado antes).

Conclusión

Como hemos visto, nuestros políticos del año 1976 no necesitaron ninguna perspectiva de género para igualar los efectos de la prestación del Servicio Social con el servicio militar. Esto es evidencia de que no se necesita ninguna "perspectiva" especial para esta sentencia del TS.

El problema de la perspectiva de género en la justicia es que permite, como hemos visto, saltarse la literalidad de la ley allí donde se perciba una discriminación hacia las mujeres. Esto es una herramienta peligrosa ya que la presencia de discriminación puede ser bastante subjetiva.

Bibliografía

1. Sentencia del Tribunal Supremo STS 338/2020, de 6 de febrero

http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/1f285e9c69026c2f/20200217

2. Decreto de 7 de octubre de 1937 Declarando deber nacional de todas la mujeres españolas, comprendidas en edad de 17 a 35 años, la prestación del "Servicio Social", BOE nº 356, de 11 de octubre

https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1937/356/A03785-03787.pdf

3. Decreto de 21 de mayo de 1940 por el que se dictan nuevas normas para el cumplimiento del "Servicio Social de la mujer", BOE nº 158, de 6 de junio

https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1940/158/A03892-03893.pdf

4. Female Homicide Victimization in Spain from 1910 to 2014: the Price of Equality?, Antonia Linde, European Journal on Criminal Policy and Research, diciembre 2019

https://www.researchgate.net/publication/337921310_Female_Homicide_Victimization_in_Spain_from_1910_to_2014_the_Price_of_Equality

5. Decreto de 9 de febrero de 1944 por el que se reforma el "Servicio Social de la Mujer", BOE nº 54, de 23 de febrero

https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1944/054/A01594-01596.pdf

6. Real Decreto 1914/1978, de 19 de mayo, por el que se suprime el Servicio Social de la Mujer

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1978-20938

7.  Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1976-8373

8. Orden de 9 de septiembre de 1976 sobre asimilación al alta en los distintos regímenes de la Seguridad Social del Servicio Social de la Mujer, BOE nº 231 de 25 de septiembre

https://www.boe.es/boe/dias/1976/09/25/pdfs/A18743-18743.pdf

9. Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1980-5683

10. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-6115

11. Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11724

Entre el 0,01% y el 70%: ¿cuál es la cifra real de denuncias falsas de violencia de género?

Desde hace ya tiempo la famosa cifra del 0,01% de denuncias falsas es motivo de controversia social. Así que vamos a dar un repaso a algunos argumentos viejos y nuevos en torno a esta cifra.

Es un dato oficial de la Fiscalía General del Estado

Y como es un dato oficial pues hay que creérselo. El problema es que hay demasiados indicios de que ese número está maquillado, en el caso mejor, o manipulado, en el peor. Ya analicé en un artículo [1] varias de las Memorias de la Fiscalía General del Estado, en el que se observa la contínua opacidad en la metodología a la hora de determinar de dónde salía ese misterioso número de denuncias falsas al que hacen seguimiento.

El culmen de todo ello sería cuando en la Memoria de 2017 llegaron a afirman que no hubo ninguna denuncia falsa [2]. Creer que durante un año no hubo ninguna denuncia falsa de violencia de género, es un insulto al sentido común.

Se han dado muchas razones para explicar una cifra tan baja:

• Sólo cuentan aquellas denuncias falsas incoadas de oficio por los fiscales, con lo que se quedarían fuera los casos en los que fueron los hombres los que comenzaron el procedimiento [1]
• Sólo cuentan aquellas denuncias falsas incoadas durante el juicio oral [1]
• Sólo cuentan aquellas denuncias falsas incoadas tras una retirada de la acusación [1]
• Sólo cuentan aquellas denuncias falsas que comienzan y acaban en el mismo año [2]

Pero, debido a la falta de claridad metodológica, es difícil llegar a una conclusión sólida que explique el origen de dicha cifra. Lo que está claro es que, independientemente de cuales sean las razones, la cifra del 0,01%  no está contando todos los casos de denuncia falsa. Y cuando digo eso, me refiero a casos auténticos, con condena para la acusada.

Es que no entiendes lo que es una denuncia falsa

Aquí es cuando hay que hablar de denuncias instrumentales. Una denuncia instrumental es una denuncia que se pone con el objetivo de obtener un trato de favor en, por ejemplo, un proceso de divorcio, como comentaba la jueza Lady Crocs en una entrevista realizada por el youtuber Un Tío Blanco Hetero [3] (minuto 25:49). Una denuncia instrumental no tiene por qué ser falsa en el sentido jurídico del término. Vamos a ver esto en detalle.

Para que una denuncia sea considerada falsa, se tienen que dar estas circunstancias [4]:

La acción se colma, pues, con la falsa atribución, a sabiendas, de responsabilidad por la comisión de una infracción penal ante cualquier funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguación del hecho denunciado.

Me voy a quedar con los siguientes puntos necesarios para que se aprecie el delito de denuncia falsa:

• Los hechos denunciados deben ser falsos
• La persona denunciante debe saber que los hechos denunciados son falsos
• Los hechos denunciados, de haber sido ciertos, serían constitutivos de delitos

Esto quiere decir que los siguientes escenarios no son constituyentes de denuncia falsa según el Código Penal:

• Una denuncia de hechos falsos, pero que de haber sido ciertos no son constituyentes de delito
• Una denuncia de hechos verdaderos, pero que no son constituyentes de delito. 

Vamos a ver este tweet de Lady Crocs como ejemplo [5].

 

La señora que denuncia que su marido la recrimina por "no bajar la basura" puede estar diciendo algo que sea verdad o no. Pero, independientemente de que sea verdad que su marido la recrimina por no bajar la basura, esa denuncia nunca será denuncia falsa, porque recriminar a tu pareja por no bajar la basura no es constitutivo de violencia de género.

Sin embargo, a ese señor le han denunciado de todas formas. Eso quiere decir que tal vez ese señor haya podido pasar por el calabozo, tal vez lo hayan detenido delante de sus compañeros de trabajo. Quizá esa denuncia pueda ser usada contra ese señor en un proceso de divorcio, cómo comenta Lady Crocs en la entrevista [3].

Bueno, pues lo que ocurre es que la gente común califica este tipo de denuncias, las denuncias instrumentales, como denuncias falsas. Muchas veces, cuando oyes a un hombre decir que le han denunciado falsamente, la historia que cuenta es que su esposa le ha denunciado por alguna tontería y él ha tenido que aguantar una noche de calabozo para que al día siguiente el juez decrete el sobreseimiento

Este tipo de denuncias no son falsas según la definición legal de las mismas, pero también son dañinas y es importante recalcarlo. Si se mete todo en el paquete "denuncias falsas" cuando rigurosamente no lo son, se está dando pie a la crítica que titula este apartado: "es que no entiendes lo que es una denuncia falsa".

Podría desincentivar la denuncia de las víctimas

Según este argumento, una víctima real de violencia de género podría verse desincentivada a denunciar si escucha que hay muchas denuncias falsas. Por ejemplo, podemos ver el argumento reflejado en estas declaraciones [6] (negritas mías):

En declaraciones a Europa Press, la magistrada al cargo de la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en violencia sobre la mujer, María Tardón Olmos, incidió en el "problema" que supone generar en la opinión pública "la idea de que se están produciendo muchas denuncias falsas y que los informes del CGPJ no se ajustan a la realidad, porque además de ser absolutamente inexacto, crea inseguridad en las víctimas" y puede desincentivar las denuncias.

O estas otras [7]:

"Así, las mujeres", añade el manifiesto de enero, "cuando somos víctimas de violencia de género, continuamente tenemos que demostrar nuestra credibilidad, a pesar de que de la Fiscalía vuelve a confirmar que las denuncias falsas son ínfimas: un 0,0079%."

Normalmente la afirmación suele ir por la línea de que si existe una percepción de que hay muchas denuncias falsas, una mujer víctima no denunciará por miedo a no ser creída, que los distintos actores públicos tenderán a no creerla o que la gente en general no creerá a las mujeres de su entorno cuando afirmen que son víctimas.

Si entramos al debate moral, el problema que tiene la postura feminista es que utiliza la credibilidad de las víctimas como justificación. Si la cuestión de fondo es proteger la credibilidad de las víctimas es posible presentar otros argumentos razonables.

La consecuencia de la postura feminista es que no hay que hacer nada contra las denuncias falsas porque son "ínfimas". Si las denuncias falsas no se persiguen, se crea sensación de impunidad, y las denuncias falsas proliferan. Entonces, la gente no es que tenga la percepción de que hay muchas denuncias falsas, sino que observará que hay muchas denuncias falsas (ej: porque alguien conocido haya pasado por una), con las mismas consecuencias del párrafo anterior. O sea, que podríamos acabar llegando de manera orgánica al mismo escenario que tratan de prevenir.

Y también se puede defender que si las denuncias falsas fueran perseguidas y castigadas, éstas disminuirían. Al disminuir las denuncias falsas, la probabilidad de que una denuncia sea verdadera aumenta, lo que repercute en una mejora de la credibilidad de las mujeres denunciantes.

Otra forma de ver este argumento es que sería como decir que no debemos perseguir las denuncias fraudulentas de robo porque entonces la gente que realmente ha sido víctima de robo tendrá miedo de denunciar. Seguro que todo el mundo tiene la noción de que si las denuncias falsas de robo no se persiguieran, se multiplicarían dichas denuncias falsas, ya que permitirían estafar a las compañías de seguros impunemente.

Jueces y fiscales están obligados a perseguir las denuncias falsas de oficio

Y si no lo hacen, es porque no existen. Este argumento proviene de la interpretación del artículo 456 del Código Penal [8] (negritas mías):

2. No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido.

Pero claro, el apreciar si hay o no suficientes indicios es un acto meramente subjetivo. Antes los mismos indicios un juez puede concluir que no hay suficiente evidencia y otro sí. Así pues, esto queda a merced de lo que el juez considere "indicios bastantes".

Entonces, merece la pena hacerse la pregunta, ¿investigan los jueces y fiscales de oficio cuando se dan dichos indicios? Resulta que el Consejo General del Poder Judicial publicó un análisis de unas 500 sentencias de violencia de género resueltas en las Audiencias Provinciales. De estas 500, 200 sentencias eran resoluciones juzgadas en la AP (el resto eran apelaciones). De estos 200 casos, 48 terminaron en absolución. Resulta que alguien se molestó en leer esos 48 casos y escribió un artículo [9] mostrando 30 de ellos (el 15% del total de casos juzgados en la AP) y como presentaban indicios de denuncia falsa y que nunca fueron investigados.

Os dejo con un ejemplo de las cosas que encontró:

Las fotografías contenían dos tipos de imágenes. Así aquéllas en las que aparecía junto a la Sra. Sofía el Sr. Conrado y otras en la que éste aparecía con la familia de la Sra. Sofía residente en Marruecos, y que la testigo identifica tomada precisamente cuando afirma que el acusado se desplazó a dicho país para pedir su mano . Pues bien, se ha detectado un montaje de imágenes que impiden acreditar que los fotogramas plasmados respondan a ninguna realidad. Y lo cierto es que cuando una testigo intenta asentar su testimonio sobre pruebas falsas es obvio que estamos obligados a concluir sobre la existencia de una alta probabilidad de que el propio testimonio sea falso.

Este es un caso de una mujer que presentó pruebas falsas para justificar su denuncia y no fue investigada. El juez/tribunal en este caso no debió apreciar "indicios bastantes" de falsedad (de lo contrario estaría cometiendo delito de prevaricación).

Una absolución o sobreseimiento no implica denuncia falsa

Este argumento se oye cuando alguien pone en relieve que en violencia de género hay alrededor de un 70% de sobreseimientos y un 10% de absoluciones sobre el total de denuncias. Vamos a ver un ejemplo con los datos anuales de 2017 [10]. En la página 1 podemos ver que ha habido un total de 166.260 denuncias durante 2017. En la página 26 podemos ver que el total de sentencias condenatorias es de 33.146 y de sentencias absolutorias de 16.109. Esto supone que las condenas suponen el 19,93% sobre las denuncias y las absoluciones el 9,63%. El resto son lo que la gente conoce como archivos y que generalmente son sobreseimientos.

Entonces, el razonamiento continúa con que no se puede inferir que hay muchas denuncias falsas debido a que hay muchos sobreseimientos y absoluciones. Eso es cierto, pero también es igualmente cierto que no se puede inferir que hay pocas.

Y entonces afirman que tratar como denuncias falsas las absoluciones o archivos no ocurre en otros delitos. Por ejemplo, lo decía Susana Gisbert, fiscal de violencia contra la mujer, en esta entrevista [11] (negritas mías):

P: Escribió en redes sociales recientemente una reflexión sobre falsas creencias respecto a la violencia de género. Una de ellas, relativa a las denuncias falsas, una de las cuestiones que más ha sacado Vox a relucir. Ellos equiparan las sentencias absolutorias con las denuncias falsas.

R: Exactamente. A mí lo que me fastidia, por decirlo de algún modo, es que esto que lo usan en violencia de género no lo usan en ningún otro delito. Imaginemos que todas las sentencias absolutorias de robo o de corrupción, por ejemplo, entendiéramos que son denuncias falsas. Sin embargo es en el único delito en que se utiliza este argumento. Las sentencias absolutorias son sin duda alguna consecuencia de la falta de pruebas, porque cuando hay un indicio serio de que hay una denuncia falsa, se recoge testimonio y se continúa por denuncia falsa, es un delito.

Aquí podemos ver la subjetividad que comentaba en el apartado anterior. Lo que ella considere como "indicio serio" queda en el aire. Además, siguiendo el ejemplo comentado al final del apartado anterior, concluiríamos que el hecho de que una mujer presente pruebas falsas en un juicio no constituye un "indicio serio".

Volviendo al tema de este apartado, creo que Vox no habló nunca de sentencias absolutorias, sino de que había muchos archivos de denuncias de violencia de género [12] (minuto 11:35). Digo que "creo" porque no sé todo lo que han declarado todas las personas de Vox y porque cada vez que se atribuye a Vox este tipo de declaraciones se realiza de manera alegre sin indicar en qué momento dijeron eso.

Vamos a seguir con unas declaraciones del Consejo General del Poder Judicial [13]  (negritas mías):

Además, se insiste en que "no debe equipararse la existencia de denuncias falsas con el elevado número de absoluciones o sobreseimientos, vinculados en general a la dificultad de probar hechos que suelen ejecutarse en la intimidad o con la propia postura procesal de la víctima que ha vivido o permanece en el círculo de la violencia".

Pues bien, visto todo esto resulta que recientemente salió esta noticia [14] sobre denuncias falsas en los casos de robo con violencia en Castilla y León:

Cerca del 70 por ciento de las denuncias por robo con violencia que se presentan en las comisarías de policía de Castilla y León son falsas [...]

A pesar de este alto porcentaje, fuentes del Cuerpo Nacional de Policía confirmaron a la Agencia Ical que sólo entre el cinco y el diez por ciento de las denuncias falsas se acaban transformando y llegan a los juzgados como acusaciones de la propia Policía por simulación de delito.

Y lo acompañan con el siguiente cuadro:

Quiero ahora señalar que abajo a la izquierda pone: "FUENTE: Consejo General del Poder Judicial", y se cita en la imagen el dato de que "cerca del 70% de las denuncias por robo con violencia son falsas".

Resulta que la Fiscalía General del Estado, desde hace unos años, publica unos cuadros de los delitos denunciados por provincia. Concretamente, los datos de Castilla y León están aquí [15]. Los informes que he utilizado son los informes por provincias (9 cada año). Dichos informes son hojas de cálculo de Excel, y en cada una de ellas hay una pestaña que se llama "DatosDelitos".

Si en dicha pestaña buscamos "simulación de delito" nos encontramos con las diligencias incoadas así como las sentencias y otros datos relativos a ese delito en cada una de las provincias. En la primera columna tenemos las "Diligencias Previas" y en la última las "Sentencias".

Si miramos los informes de 2017, las cantidades se corresponden con los números de la izquierda de la imagen. Si miramos los informes de años anteriores y sumamos las cantidades de diligencias previas de todas las provincias, nos salen las cantidades que se encuentran en cada uno de los círculos a la derecha de la figura del ladrón. Aunque los datos sólo llegan hasta 2013.

Bueno, pues da la impresión de que estos datos nos van resolviendo el cuadro. Falta el famoso 70% que aparece ahí. Para encontrarlo repetimos el mismo procedimiento pero buscando "robo con violencia" en vez de "simulación de delito". Si realizamos el ejercicio para 2017, nos salen un total de 661 diligencias previas y 193 sentencias para Castilla y León. Justamente, el 29,2% o lo que es lo mismo, "cerca del 70%" que comentan en el artículo.

¡Qué cosas! Resulta que están contando todo lo que no son sentencias (o sea, los archivos) como denuncias falsas. Parece que el famoso argumento sí se usa fuera del ámbito de la violencia de género.

De todas formas, ciertamente no deben confundirse absoluciones y archivos con denuncias falsas. Lo que pasa es que ese 70% de archivos da lugar para que surjan muchos alarmismos. Si no te fías de los datos que te da el Estado y ves tantas denunciadas archivadas pues piensas que te están ocultando algo y ese "algo" tiene que ser lo contrario de lo que te están diciendo. O sea, que hay muchas denuncias falsas.

Bibliografía

1. El mito de las 0,01% de denuncias falsas https://observatoriogalileo.blogspot.com/2016/02/el-mito-de-las-001-de-denuncias-falsas.html

2. Memfis 2017: El mito de las cero denuncias falsas https://observatoriogalileo.blogspot.com/2017/10/memfis-2017-el-mito-de-las-cero.html

3. La justicia por los jueces - Lady Crocs | UTBH https://www.youtube.com/watch?v=2uyl6ymKHhs

4. El delito de acusación y denuncia falsa. Fundamento, requisitos y supuestos de hecho, Raul Pardo Geigo Ruíz, 2018, http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/12822-el-delito-de-acusacion-y-denuncia-falsa-fundamento-requisitos-y-supuestos-de-hecho/

5. Tweet de Lady Crocs, 2019, https://twitter.com/ladycrocs/status/1081950716414124034

6. Defender que hay denuncias falsas en violencia de género es "negar la evidencia de los datos", según el CGPJ, Europa Press, 2009, https://www.europapress.es/epsocial/igualdad/noticia-defender-hay-denuncias-falsas-violencia-genero-negar-evidencia-datos-cgpj-20091219122956.html

7. "¿Por qué se cuestiona la credibilidad de las víctimas que denuncian violencia de género?", UltimoZero, 2018, http://ultimocero.com/noticias/2018/01/25/se-cuestiona-la-credibilidad-las-victimas-denuncian-violencia-genero/

8. Código Penal, https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444

9. ¿Solo el 0,014% de las denuncias por violencia machista son falsas? https://medium.com/el-saco-del-coco/solo-el-0-014-de-las-denuncias-por-violencia-machista-son-falsas-b65c4e368c4

10. La violencia sobre la mujer en la estadística judicial - Anual 2017, Consejo General del Poder Judicial, http://www.poderjudicial.es/stfls/ESTADISTICA/FICHEROS/JVM/Años%20anteriores/Año%202017/Violencia%20sobre%20la%20Mujer%20-%20Año%202017.pdf

11. Susana Gisbert: "Hay mucha gente que repite el discurso de Vox como un mantra sin tener idea de lo que dice o no dice la ley", infolibre, 2019, https://www.infolibre.es/noticias/politica/2019/01/17/entrevista_fiscal_susana_gisbert_violencia_genero_90822_1012.html

12. La entrevista completa de Santiago Abascal, líder de Vox, 2018, https://www.telecinco.es/elprogramadeanarosa/entrevista-completa-lider-vox_2_2670180051.html

13. La Fiscalía desmonta el bulo de las denuncias falsas por violencia de género: sólo hubo un 0,0075% en 8 años, diario críticico, 2017, https://www.diariocritico.com/nacional/denuncias-falsas-violencia-genero-memoria-cgpj-fiscalia

14. León encabeza las denuncias falsas por robo con fuerza https://www.diariodeleon.es/noticias/leon/leon-encabeza-denuncias-falsas-robo-fuerza_1286008.html

15. Memorias y Estadística de las Fiscalías de Comunidad Autónoma de Castilla y León https://www.fiscal.es/web/fiscal/-/comunidad-autonoma-de-castilla-y-leon?cat=36700

¿Cuándo se aplica el agravante de género?

La Ley Orgánica 1/2015 [1] introduce el género como motivo de discriminación en la agravante 4ª del artículo 22 del Código Penal. A lo largo de 2018, el Tribunal Supremo ha sacado tres sentencias asentando los primeros precedentes sobre cuando se usa el agravante de género. En este artículo vamos a analizar esas tres sentencias.

STS 3164/2018

La primera de ellas es la STS 3164/2018, de 25 de septiembre [2]. En este caso se produce una agresión grave seguida de amenazas de un hombre a su pareja sentimental. La agresión se realiza con arma blanca y deja héridas en la cara de la víctima. Por ello, la Audiencia Provincial de Segovia condenó por el delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del CP con los agravantes de género y abuso de superioridad a 6 años de prisión, y otros 2 años más por las amenazas. La sentencia fue recurrida al TSJ de Castilla y León que decidió eliminar el agravante de género de la pena de agresión y reducir la duración de la pena por amenazas. El Tribunal Supremo da la razón a la Audiencia y considera que el agravante de género sí debe ser aplicado en este caso.

Lo que es de interés es que, a lo largo de la sentencia, el Tribunal Supremo entra a valorar el agravante de género y a describir su aplicación. El Tribunal Supremo comienza recordándonos el primer artículo la Ley Orgánica 1/2004:

El artículo 1 de la Ley Orgánica, 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género, señalaba en su artículo 1.1 que el objeto de la presente ley es "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Y continúa diciendo que la protección contra este tipo de violencia ya está implementada de manera específica en algunos artículos del Código Penal. Si quieres saber más sobre los delitos específicos de violencia de género, puedes leer mi artículo sobre ello [3]. Sigue el Tribunal Supremo diciendo que:

Con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, [...] en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta.
[...]
Por otro lado, importa destacar que los elementos fácticos de los que se desprenda la concurrencia de esas circunstancias que permiten la aplicación de la agravación, deben aparecer nítidamente en los hechos probados y, para ello, han de estar debidamente acreditados por prueba válida, suficiente y racional y expresamente valorada en la sentencia.

El Tribunal Supremo entra entonces a valorar el solapamiento del agravante de género con el del agravante de parentesco y de sexo, con la intención de explicar que es diferente a ambos. Primero, comenta acerca de la intencionalidad:

Ninguna de las dos [la agravante de parentesco o de sexo] exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Y, en ambos casos, el sujeto pasivo del delito puede ser un hombre.

La primera diferencia es que las otras dos agravantes no requieren de ninguna intencionalidad, y que además la víctima puede ser un hombre. Seguimos con el agravante de parentesco:

Respecto del parentesco, se exige el carácter estable de la relación, lo que no es preceptivo en la agravante por razones de género. Estos son, pues, supuestos en los que no sería aplicable el parentesco pero si la agravación por razones de género

La diferencia entre el agravante de género y el de parentesco es que el de género se puede aplicar a relaciones de noviazgo y el de parentesco no. Y respecto al agravante de sexo:

En cuanto al sexo, es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres ( Convenio de Estambul, art. 3.c ). Es claro que la agravación por discriminación por razón del sexo de la víctima puede ser apreciada fuera del ámbito de las relaciones de pareja. Y, aun cuando en ocasiones pudieran ser coincidentes las bases de ambas agravaciones, será posible distinguir la base de una y otra.

Pues el Tribunal Supremo nos dice que se refieren a conceptos distintos y que se puede diferenciar entre unos y otros. Hay que señalar que indica con claridad que el agravante por razón de sexo se puede apreciar fuera de la pareja.

Vale, así pues deducimos de los siguientes puntos:

• El agravante será de aplicación en los delitos que no sean específicos de la violencia de género
• Debe existir o haber existido una relación de pareja, no necesariamente estable
• El sujeto activo debe ser un hombre
• El sujeto pasivo debe ser una mujer
• Debe existir un ánimo de dominación del hombre sobre la mujer
• Para aplicar el agravante, es necesario acreditar que concurren las anteriores circunstancias mediante prueba válida, suficiente y racional

La jurisprudencia de esta sentencia ha sido citada y aplicada también en la STS 67/2019, de 15 de enero [4].

STS 3757/2018

La siguiente sentencia de interés es la STS 3757/2018, de 19 de noviembre [5]. En este caso se producen unas agresiones seguidas de un intento de asesinato de un hombre a su pareja. La mujer, para salvarse, salta por el balcon de la vivienda a la calle recibiendo numerosas lesiones debidas a la caída. El agresor es condenado por intento de asesinato con las agravantes de parentesco y género.

A partir del fundamento séptimo, el Tribunal Supremo se centra en el agravante de género, citando el preámbulo de la LO 1/2015 [1] y el Convenio de Estambul [6], y llega a las siguientes conclusiones:

Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

Observamos una mención al ánimo de dominación pero, a diferencia de la sentencia anterior, aquí el Tribunal Supremo dice que el ámbito del agravante de género no es sólo las relaciones de pareja o ex pareja, "sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación".

¿Por qué hace esto el Tribunal Supremo? Pues lo hace porque uno de los motivos del recurso de casación es, precisamente, la incompatibilidad entre el agravante de género y el agravante de parentesco. Si definimos el agravante de género según la primera sentencia, es requisito de éste la existencia presente o pasada de una relación. Por tanto, si se aplicaran ambos agravantes (el de género y el de parentesco) se incurriría en una vulneración del principio non bis in idem. El motivo es que se estaría usando la circunstancia de la relación para justificar dos agravantes diferentes que la incluyen.

El Tribunal Supremo esquiva esto quitando la necesidad de que exista o haya existido una relación entre agresor y víctima. De esta forma, el agravante de género penaría la existencia del ánimo de dominación y el agravante de parentesco la relación entre agresor y víctima, siendo entonces ambos excluyentos y evitando vulnerar el principio non bis in idem.

En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso. 

La sentencia redunda en el razonamiento, reiterando la compatibilidad de ambos agravantes. Finalmente, nos recuerda que el agravante de género va sólo de hombre a mujer:

Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.

El Tribunal Supremo nos recuerda también que ninguno de los dos agravantes se puede aplicar en los delitos específicos de violencia de género:

Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.

Así pues, resumiendo lo que comenta la sentencia, el agravante de género se puede aplicar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

• El agravante será de aplicación en los delitos que no sean específicos de la violencia de género
• El sujeto activo debe ser un hombre
• El sujeto pasivo debe ser una mujer
• Debe existir un ánimo de dominación del hombre sobre la mujer
• Para aplicar el agravante, es necesario acreditar que concurren las anteriores circunstancias mediante prueba válida, suficiente y racional

Importante: esta sentencia, a diferencia de la anterior afirma que el agravante de género se puede aplicar a cualquier delito, no sólo en situaciones de pareja.

STS 591/2019

Seguimos con la STS 591/2019 [7], de 26 de febrero. En este caso, la Audiencia Provincial de Valencia condena a un hombre por agresiones (153.1 del CP) y violación a su pareja (178 y 179 del CP). La parte interesante es que la fiscalía recurrió de oficio al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para pedir que se apreciara la agravante de género en el delito de violación (recordemos que la agravante de género no puede ser apreciada en los delitos con asimetría penal, como el 153.1), y fue aceptado el recurso.

La AP no aplicó la agravante de género en los delitos de violación en la primera sentencia porque no apreció el elemento intencional necesario de la presencia del ánimo de dominación del hombre sobre la mujer. El TSJ razona, sin embargo, que dado que el hombre fue condenado por el 153.1, entonces ello es evidencia de dicho elemento intencional y que, por tanto, el agravante debió aplicarse.

La Sala del Tribunal Superior de Justicia, estimando el recurso del Ministerio Fiscal, afirma que, dado quela Audiencia considera que concurre un delito del artículo 153 (delito que no es cuestionado por las partes) ello implica que las lesiones ocasionadas constituyen una manifestación de la discriminación, situación dedesigualdad y las relaciones de poder entre el acusado y la víctima. Partiendo de tal premisa, añade la decisión del Tribunal Superior de Justicia, debería haberse estimado, incluso con mayor motivo, que tal manifestaciónde discriminación concurrió en el delito de agresión sexual.

El condenado recurre al Tribunal Supremo alegando que la AP no apreció el elemento intencional necesario para aplicar el agravante y que el TSJ no puede reinterpretar los mismos hechos para aplicarlo.

El Tribunal Supremo razona que el agravante de género debe aplicarse porque no es necesario ese elemento subjetivo intencional del ánimo de dominación para apreciarlo.

Como pasamos a justificar en los siguientes Fundamentos Jurídicos de nuestra sentencia, tal elementosubjetivo del injusto, añadido al genérico dolo, no es, sin embargo, un requisito para apreciar la agravante.

Básicamente, el TS dice que si en los delitos de violencia de género no es necesario apreciar el elemento subjetivo para aplicar un tipo más gravoso, entonces resulta "incoherente" exigir eso mismo a la agravante de género. Esto viene a raíz de la publicación de la STS 4353/2018 [8], y la eliminación de la controversia alrededor de la necesidad el ánimo de dominación en los delitos de violencia de género (más detalles sobre esto en mi artículo al respecto [9]):

Ahora bien, si la exclusión de exigencia de un añadido elemento subjetivo de ánimo dominador, como propósito determinante del comportamiento delictivo respecto del que se pretende aplicar la específica agravante, no impide sancionar más gravemente un resultado de menor entidad, conduciéndolo a otro tipo penal más gravoso, sería incoherente reclamar tal componente subjetivo en el actuar injusto para simplemente agravar la pena pero sin salir de la prevista para el tipo penal en el que se discute la aplicación de la agravante como genérica.
[...]

Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos.

Sin embargo, esto no es todo. Hay que explicar qué quiere decir la sentencia con "relación típica" (y no es la de "sea o haya sido esposa del agresor, o haya estado atada a él por una relación análoga de afectividad, aun sin convivencia"). Si recordais de la sentencia anterior, si la "relación típica" fuera la pareja sentimental impediría aplicar el agravante de género y el agravante de parentesco al mismo tiempo, ya que, por el principio non bis in ídem, no se puede castigar a la misma persona dos veces por tener una relación sentimental. La forma que tenía la anterior sentencia de escapar del atolladero era declarar que la agravante de género se podía aplicar a delitos fuera de la pareja, de forma que el requisito de la relación sentimental desaparecía.

En esta sentencia se afianza la anterior jurisprudencia de esta manera:

La interpretación de la previsión legal ha de enmarcarse en un objetivo corrector de la desigualdad o discriminación, ocurrida en un ámbito de relación autor-víctima, más específico que la diversidad de sexo biológico y más amplio que el del parentesco conyugal, y en el que aquella relación suponga un estatuto social, antes que jurídico, del que deriva una discriminación para la mujer relacionada socialmente con el autor del delito. Tal discriminación constituye el fundamento de la agravación cualificadora del artículo 153.1 cuandola mujer es o ha sido esposa del autor o ha estado ligada por relación de afectividad análoga, incluso sin convivencia. Para aplicar la agravante en casos ajenos a esa relación de pareja habrá de exigirse al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal.

Aquí lo que nos dicen es que el agravante de género debe agravar aquellos delitos en los que exista una relación social asimétrica entre el autor varón y la víctima mujer, de la que se derive una discriminación hacia la mujer. Lo que sigue es que se sobreentiende que cuando hay una relación sentimental, dicha relación es asimétrica y discriminatoria para la mujer, de ahí la asimetría penal del artículo 153.1 (y otros). Para aplicar la agravante de género, se tiene que dar una relación social cualquiera en la que se interprete que ella esté discrimada de alguna forma.

Vale, entonces, los requisitos del agravante de género quedan como sigue:

• El agravante será de aplicación en los delitos que no sean específicos de la violencia de género
• El sujeto activo debe ser un hombre
• El sujeto pasivo debe ser una mujer
• Debe existir una relación social entre el hombre y la mujer que conlleve una situación de discriminación hacia ella
• Él debe ser consciente de dicha situación
• Para aplicar el agravante, es necesario acreditar que concurren las anteriores circunstancias mediante prueba válida, suficiente y racional

Esta claro que la relación sentimental se considera una situación discriminatoria hacia la mujer, pero esta sentencia da pie para incluir otras relaciones.

STS 2904/2020

Continuamos con la Sentencia 2904/2020 [10], de 14 de septiembre. Esta sentencia también va de una agresión sexual como la sentencia anterior pero, a diferencia de ésta, no es entre una pareja de exnovios, sino entre una prostituta y hombre sin relación previa ninguna.

En lo que respecta al agravante de género, la sentencia recuerda la jurisprudencia que ya conocemos (no es necesario un elemento subjetivo, hombre agresor, mujer víctima, reproducción de patrones de discriminación históricos), pero algo cambia (negritas mías):

No requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, (así lo hemos dicho en la STS 99/2019) pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, desde luego no lo impone el precepto ( artículo 22.4 CP), sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad.

En la anterior sentencia, el Tribunal Supremo afirmaba que era necesario constatar "una asimetría en la relación entre el varón autor y la mujer víctima" y que sea reflejo de la discriminación histórica hacia las mujeres. La implicación que tiene esta afirmación es que era requisito que entre el hombre y la mujer hubiera una relación social entre ellos, que ésta sea asimétrica y que el autor sea consciente de ello. Pero eso ya no está. Ahora lo que pone es que no se restringe al "ámbito conyugal" sino que se extiende a cualquier situación en la que haya hombres y mujeres en los que se den relaciones asimétricas. O sea, hemos pasado de que "exista una relación asimétrica entre hombre y mujer" a que "exista una situación asimétrica entre hombre y mujer". Y, obviamente, una violación es una relación asimétrica... ¿o no?:

El de las relaciones sexuales es claramente uno de estos ámbitos en el que tradicionalmente han operado marcados estereotipos de género que relegaban a la mujer a la procreación, o a la condición de mero objeto de placer. Ahora bien, no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una sobre una mujer será tributario de la agravación, pues además de ese ámbito relacional es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto de dominio machista. 

Viene a decir la sentencia que si en una violación de hombre a mujer se da una relación asimétrica de poder, un patrón histórico de discriminación, entonces, además, será un acto de machismo. Pero, esto implicaría que existen maneras de violar en igualdad, sin machismo. ¿Cómo es posible violar a alguien sin estar en una posición de superioridad sobre la víctima? ¿Cómo puede un hombre violar a una mujer de manera no machista?

La sentencia pasa a enumerar, sin pretender ser exhaustiva, una lista de circunstancias que pueden valorarse para determinar si concurre la aplicación del agravante de género en casos de violencia sexual:

Sin la pretensión de elaborar un catálogo exhaustivo, habrá de colocarse el foco, en la especial vinculación entre agresor y víctima, en las expresiones proferidas, el carácter especialmente denigratorio las practicas desarrolladas, el número de actores, el simbolismo de determinados actos, entre otros.

Entonces, recapitulemos los requisitos del agravante de género tras esta última sentencia:

• El agravante será de aplicación en los delitos que no sean específicos de la violencia de género
• El sujeto activo debe ser un hombre
• El sujeto pasivo debe ser una mujer
• Debe existir una situación entre el hombre y la mujer que conlleve un patrón de discriminación histórico hacia ella
• Él debe ser consciente de dicha situación
• Para aplicar el agravante, es necesario acreditar que concurren las anteriores circunstancias mediante prueba válida, suficiente y racional

Oficialmente, el agravante de género ya se puede aplicar entre un hombre y una mujer que sean completos desconocidos, siempre y cuando se de una interacción entre ellos de asimetría que reproduzca patrones históricos de discriminación.

Conclusión

Por si no tuvieramos suficiente con las asimetrías penales [3], además tenemos un agravante de autor que se aplica específicamente sólo a agresores hombres y a víctimas mujeres. Si existiera una agresión de mujer a hombre con ánimo de dominación, no podría aplicarse el agravante. Y este es el problema con la ideología de género, que los problemas van sólo en una dirección.

Bibliografía

1. Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-3439

2. Sentencia del Tribunal Supremo STS 3164/2018, de 25 de septiembre http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8513650&links=&optimize=20180928&publicinterface=true

3. La asimetría penal en violencia de género es un hecho. https://observatoriogalileo.blogspot.com/2017/01/la-asimetria-penal-en-la-violencia-de.html

4. Sentencia del Tribunal Supremo STS 67/2019, de 15 de enero http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8631236&links=&optimize=20190125&publicinterface=true

5. Sentencia del Tribunal Supremo STS 3757/2018, de 19 de noviembre http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8580846&links=&optimize=20181122&publicinterface=true

6. Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, Estambul  https://www.mscbs.gob.es/ssi/igualdadOportunidades/internacional/consejoeu/CAHVIO.pdf

7. Sentencia del Tribunal Supremo STS 591/2019, de 26 de febrero http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8684278&statsQueryId=121645342&calledfrom=searchresults&links=&optimize=20190307&publicinterface=true

8. Sentencia del Tribunal Supremo STS 4353/2018, de 20 de diciembre http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8606162&links=&optimize=20190109&publicinterface=true

9. ¿Es necesario demostrar el ánimo machista en los delitos de violencia de género? https://observatoriogalileo.blogspot.com/2018/02/es-necesario-demostrar-el-animo.html

10. Sentencia del Tribunal Supremo STS 2904/2020, de 9 de septiembre http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/53de1f37024fc251/20200930