martes, 7 de agosto de 2018

Perspectiva de género: ¿sirven los gestos para condenar?

Estos últimos meses el Tribunal Supremo publicó las Sentencias 2003/2018[1] y 2182/2018[2], en las que da a entender que las mujeres denunciantes de violencia de género deberían tener un trato especial a la hora de valorar su testimonio en el juicio. Entre otros, está la posibilidad de considerar los gestos de la mujer en la evaluación de su testimonio. Y es entonces cuando debemos hacernos la siguiente pregunta: ¿puede determinarse la veracidad o falsedad de un testimonio a partir de los componentes no verbales del mismo?

Lo que dice la Sentencia 2003/2018


En la página 6 la Sentencia pone (negritas mías):
1.- Parámetros de valoración de la declaración de la víctima por el Tribunal. El Tribunal puede realizar ese proceso valorativo, dado que en la declaración de la víctima puede apreciar:
a.- Escuchar la declaración de la víctima y no solo escucharla, sino valorar sus expresiones.
b.- La forma en la que contesta a las preguntas,
c.- Las reacciones de la víctima a las preguntas de los abogados y el Ministerio Público.
d.- La inexistencia de contradicciones ante determinadas preguntas que ya fueron hechas en sus anteriores declaraciones.
e.- La expresión gestual de la víctima al declarar ante el Tribunal.
Esta Sentencia afirma que las expresiones pueden usarse para valorar el testimonio de una víctima con el objeto de enervar la presunción de inocencia, pero no da pistas sobre por qué debería hacerse. Para eso vamos a ver la siguiente Sentencia.

Lo que dice la Sentencia 2182/2018


La parte de interés de la Sentencia se encuentra en la página 11 de la misma. La justificación para este trato especial en la valoración del testimonio de las mujeres víctimas de violencia de género es el siguiente (negritas originales):
Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos [...], y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito [...] se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo "ha visto" un hecho, sino que "lo ha sufrido"
O dicho con otras palabras: la forma de narrar los hechos de una víctima es especial y diferente de la de alguien que no lo es (ej: un testigo ocular de los hechos o una denunciante mentirosa).

Y ello conlleva lo siguiente:
se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, [...] el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito.
Efectivamente, si consideras que la forma de narrar un hecho es diferente en función de si lo has vivido o no, entonces dichas diferencias pueden ser percibidas y utilizadas para determinar la veracidad o falsedad de un testimonio.

Pero esto no es lo único que dice la Sentencia:
sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración. En este último punto debe tenerse muy presente que la circunstancia de que entre autor del delito y víctima haya existido algún tipo de enfrentamiento, o haber sido la víctima sujeto pasivo de otros hechos delictivos precedentes, ello no debe conllevar que se dude de su veracidad, ya que la circunstancia de que existan estos antecedentes no deben disminuir su credibilidad
Además, al parecer no debe tenerse en cuenta que pudiera haber una situación de enfrentamiento entre los miembros de la pareja a la hora de valorar la credibilidad del testimonio porque... bueno... porque... porque patata. No da ninguna razón por la cual no deba hacerse.

Y finalmente, también añade la Sentencia:
Tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género, dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación
No importa lo que tarda en denunciar. Si tarda mucho es porque probablemente sea una víctima. Si tarda poco también.

Comentarios a las Sentencias


¿Hay que tener en cuenta los enfrentamientos u otros hechos delictivos previos?

En la Sentencia del Tribunal Supremo, como hemos visto, se afirma que no deben valorarse pero no dan ninguna razón para ello. Sin embargo, sí que podemos encontrar más de una razón para que se haga.

En mi artículo en el que comenté a fondo la declaración de la víctima como única prueba de cargo [3], podemos encontrar tres criterios que se utilizan para valorar el testimonio de la denunciante:
  • Falta de incredibilidad subjetiva derivada de un constatado móvil espurio: resentimiento, enemistad, etc.
  • Verosimilitud proporcionada por corroboraciones objetivas periféricas.
  • Persistencia en la incriminación: prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones.
La afirmación de la Sentencia entra en conflicto con el primero de los puntos. La existencia de una situación conflictiva en la pareja (ej: divorcio, disputa por la custodia) puede derivar en que la mujer denuncie falsamente a su pareja con el objetivo de conseguir ventajas procesales o como método de venganza, movida por su resentimiento.

Así pues, si se evita que el juzgador pueda valorar circunstancias que pueden suponer un posible móvil espurio, se están limitando las herramientas que un hombre denunciado puede utilizar para desvirtuar el testimonio que le incrimina, vulnerando su derecho a la defensa.

Otro motivo para examinar las circunstancias previas en caso de enfrentamientos en la pareja es porque, en caso de que dichos enfrentamientos existan, no se puede hablar de sumisión, sometimiento, miedo, etc. Muchos jueces así lo entienden, como ya mostré en mi artículo sobre la necesidad de demostrar el ánimo machista [4] en los casos de violencia de género (específicamente, el ejemplo de la STS 681/2008).

En este caso, se está evitando que el juez pudiera valorar unas circunstancias que acreditaran la ausencia de una situación de poder del hombre hacia la mujer y, por tanto, de violencia de género.

¿Hay que tener en cuenta la tardanza en denunciar?


Pues depende de la tardanza de la que estemos hablando y si hay circunstancias que la justifiquen. Una tardanza de semanas o meses puede ser comprensible, pero puede resultar sospechoso denunciar después de años o incluso décadas. Este es uno de esos casos en los que resulta complicado crear una regla universal.

Por ejemplo, vamos a ver la reciente Sentencia condenatoria de Juana Rivas [5] (Sentencia 257/2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada). En ella podemos encontrar:
[Juana Rivas] No explicó ni se comprende que si fue maltratada en Italia entre 2012 y 2016, al nivel que ella dijo, de tortura y terror, no denunciara allí al momento en que se producía cada uno de los varios episodios que tuvieron lugar, según ella, tratándose de un país con una legislación y cultura de rechazo a estas conductas, similar a la nuestra. Si hubiera residido en otro país con una cultura de las que manifiestamente no combaten el maltrato, sería comprensible que no hubiera denuncia e incluso podría tener sentido haber callado los hechos hasta en su círculo más íntimo. Pero no es el caso de Italia. Y ni en este país, ni en España inicia actuación alguna en respuesta a esos supuestos episodios, ni siquiera aporta dato alguno indiciario de haber tenido lugar alguno de ellos, a nivel incluso de haberlo contado a familiares o allegados.
Si aceptamos la tesis de la Sentencia del Tribunal Supremo que estamos comentando, un párrafo como este no sería posible.

¿Hay que tener en cuenta los gestos?


Veamos primero qué es lo que dice al respecto la jurisprudencia relevante. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 217/1989 [6] dijo (negritas mías):
por lo que se refiere al alcance incriminador de las declaraciones prestadas por los acusados tanto en las diligencias policiales y sumariales como en el acto del juicio oral, es indudable, conforme a la doctrina constitucional anteriormente mencionada, que es consustancial a los principios de oralidad, inmediación y libre valoración de la prueba el examinar gestos de los intervinientes en la misma, tales como los de turbación o sorpresa, a través de los cuales pueda el Juez o Tribunal de instancia fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de la declaración de los intervinientes en la prueba
Y nunca más volvió a decir nada más al respecto. Casi veinte años más tarde, el Tribunal Supremo sienta jurisprudencia en sus Sentencias 6995/2006 [7] y 8207/2007 [8]. En la Sentencia de 2006 podemos leer:
Sus comportamientos o movimientos corporales externos no pueden elevarse a la categoría de signos inequívocos de credibilidad o falsedad en el testimonio. La prueba no puede depender de la actitud, serena, fría, calculadora o agitada, del testigo de cargo.

La credibilidad no puede basarse en una concepción anticuada, mítica y casi mágica que atribuye a los jueces una capacidad intuitiva y cognoscitiva de las hábitos externos, tonos de voces, fenotipos y emociones, expresadas corporalmente, que nada tienen que ver con el contenido de las pruebas y que no pueden ser usadas como elemento desfavorable e inculpatorio. Un sistema democrático no puede admitir que un ciudadano que entra como acusado en la Sala de juicios salga condenado por gestos, reacciones capilares o movimientos corporales realizados durante su declaración. Tampoco esta técnica es válida para detectar la credibilidad de los testigos. En consecuencia, el mito de la inmediación debe ceder ante la tutela judicial efectiva que sólo es posible mediante la racional, metódica y analítica disección de las pruebas interrelacionándolas de forma lógica y llegando a una conclusión que esté por encima de la duda razonable.
La Sentencia 6995/2006 nos deja un ejemplo de ambigüedad en el testimonio:
la reiteración mimética en los testimonios inculpatorios no es un signo de credibilidad, sino que puede ser todo lo contrario. La persona decidida a imputar un hecho delictivo a otra, cuanto más falsa sea la acusación, mas cuidado tendrá en mantener una versión uniforme que no se vea alterada por circunstancias tan naturales como el transcurso del tiempo y su influencia sobre la percepción, cada vez más lejana, de los hechos
Está claro que hay jueces que consideran que evaluar los gestos y otros componentes no verbales es un error y que no pueden utilizarse para determinar la veracidad o falsedad de un testimonio debido a que no pueden extraerse conclusiones consistentes de los mismos.

Es aquí donde sale a relucir una consecuencia necesaria que resulta de defender la postura contraria. Si seguimos el razonamiento de las Sentencias 2003/2018 y 2182/2018 del Tribunal Supremo y asumimos que las formas y gestos del testimonio de una víctima son diferentes de otra persona que no lo es, de aquí se sigue necesariamente que debe existir una lista de componentes no verbales cuya presencia o ausencia ayude a determinar la veracidad o falsedad de un testimonio. Por supuesto, la Sentencia no dice nada acerca de qué elementos concretos son de utilidad. No obstante, si la hipótesis es cierta, dicha lista debe poder existir.

Entonces, formulemos la pregunta: ¿es posible saber si alguien miente o dice la verdad a partir del lenguaje no verbal? Si es que sí: ¿qué elementos son los que delatan o respaldan el testimonio?

¿Es posible saber si alguien miente o dice la verdad a partir del lenguaje no verbal?


Para ello voy a citar el meta-análisis que realizó Jaume Masip, psicólogo español, en 2005 [9], este otro meta-análisis de 2007 [10] y este otro estudio de 2013 [11], que es bastante extenso.

¿Somos capaces de detectar mentiras?

Vamos a empezar por el trabajo de Jaume Masip [9]. Antes de zambullirnos directamente en los indicadores no verbales, vamos a explorar cómo de buenos somos detectando mentiras en general. Así pues, ¿cuál es el grado de acierto de las personas detectando si una declaración es verdadera o falsa? (negritas mías):
Examinando un total de 193 muestras distintas de receptores, con una cantidad total de 14.379 observadores, han hallado una precisión media del 54.5%. En otro trabajo más amplio (incluye un total de 349 muestras de receptores, con 22.282 sujetos que evaluaron la credibilidad de los mensajes de 3864 emisores), Bond y DePaulo (en prensa) hallaron una precisión media del 53.4%. Si bien ésta es significativamente superior al 50% esperado por azar, en términos absolutos es una precisión extremadamente pobre. Significa que de cada 100 mensajes hay 47 que se juzgan erróneamente. Es decir, tenemos casi la misma probabilidad de acertar nuestros juicios que de fallarlos. La precisión de los detectores humanos al hacer juicios de credibilidad sobre la base de la observación del comportamiento es, pese a lo que dice la sabiduría popular, extremadamente limitada. De hecho, de las diversas aproximaciones a la detección del engaño, la no-verbal es la que arroja unos niveles de precisión más bajos.
Pero claro, podemos pensar que los jueces y otros agentes relacionados con el proceso judicial son profesionales dedicados a detectar engaños y que su capacidad de detección de la mentira será superior al promedio del general de la población... ¿o no? (negritas mías):
Esta limitación se extiende asimismo a aquellos profesionales para los cuales detectar mentiras es importante [...] Aamodt y Mitchell (en prensa) informan de niveles del 50.8% para las muestras de detectives, del 54.5% para policías federales norteamericanos, del 55.3% para policías y para agentes de aduanas, del 59.0% para jueces y del 61.6% para las cuatro muestras de psicólogos incluidas en su meta-análisis. Bond y DePaulo (en prensa) utilizan contrastes estadísticos para comparar la precisión de "expertos" (personal de los cuerpos de seguridad, jueces, psiquiatras, auditores...) y "no-expertos". Ni en las comparaciones intraestudio (al considerar conjuntamente todos los experimentos en que se había hecho esta comparación) ni en las comparaciones interestudio (comparación del nivel de precisión en experimentos en que los observadores habían sido "expertos" con experimentos en que éstos habían sido "no-expertos") las diferencias resultan significativas. En las comparaciones interestudio los niveles de precisión hallados han sido 52.9% para los "expertos" y 56.9% para los "no-expertos". En definitiva, los profesionales familiarizados con el engaño no son mejores detectores que los observadores legos.
Pues parece que la cosa no mejora mucho. Pero esto no era exactamente lo que estábamos buscando. Estos porcentajes se refieren al acierto de verdades o mentiras (o sea, a identificar verdades como verdades y mentiras como mentiras). Lo que estábamos buscando era, dada una mentira, la probabilidad de acertar que es una mentira (negritas mías):
La investigación muestra que las personas identificamos con mayor facilidad verdades que mentiras (Levine, Park y McCornack, 1999). Esto es así porque presentamos una tendencia a considerar que los demás dicen la verdad, lo cual incrementa nuestra precisión al juzgar verdades y la reduce al juzgar las mentiras (Levine et al., 1999; Masip et al., 2002b). Así, por ejemplo, en el meta-análisis de Bond y DePaulo (en prensa) se halló que el porcentaje medio de juicios de verdad fue del 55.0%, significativamente superior al 50% esperado por azar. Esto hizo que la precisión al juzgar declaraciones verdaderas se situara en el 60.3%, sensiblemente por encima de la precisión al juzgar declaraciones falsas, que alcanzó tan sólo la tasa del 48.7%.
[...]
En cualquier caso, la tendencia a juzgar las declaraciones como verdaderas parece ser menor entre aquellos profesionales para quienes la detección de la mentira es más relevante que en otras personas (Bond y DePaulo, en prensa). Se ha llegado incluso a afirmar, sobre la base de los resultados empíricos, que en realidad tales profesionales presentan un sesgo opuesto que les lleva a considerar que las declaraciones son falsas (Meissner y Kassin, 2002), y que presentan una tendencia generalizada a cuestionar la veracidad de las comunicaciones emitidas por los demás (Masip, Alonso, Garrido y Antón, 2005).
Pues vamos de mal en peor. Ahora resulta que al considerar sólo las mentiras, hay un poco más del 50% de probabilidad de ser tomadas como verdad. Pero parece que entre los profesionales de la detección del engaño, este sesgo no existe y que incluso se invierte.

¿Somos conscientes de nuestra capacidad para detectar la veracidad o falsedad de una declaración?

DePaulo, Charlton, Cooper, Lindsay y Muhlenbruck (1997) hicieron un meta-análisis de la investigación sobre la confianza al hacer juicios de veracidad. [...] En definitiva, las personas no tenemos conciencia de lo correctos o incorrectos que son nuestros juicios de credibilidad.
Blanco y en botella.

¿Hay algún indicador fiable no verbal de la mentira?

Desgraciadamente, la mayor parte de los mejores indicadores para detectar una mentira son verbales (negritas mías):
Con el fin de aislar los indicadores más válidos del engaño, DePaulo et al. (2003) se centraron en aquellos basados en un número de comparaciones superior a cinco y con un tamaño del efecto igual o superior a 0.20 en valores absolutos. Sólo hallaron 12 de tales indicadores, la mayoría de naturaleza verbal. La clave más discriminativa (d = -0.55) parece ser la inmediaticidad verbal y vocal. Esto significa que al mentir las personas responden de manera menos directa, relevante y clara que al decir la verdad, y que además lo hacen de forma evasiva e impersonal (DePaulo et al., 2003). Además, en comparación con las comunicaciones de quienes dicen la verdad, las comunicaciones de los mentirosos parecerán más ambivalentes y discrepantes (por ej., habrá falta de concordancia entre lo expresado a través de unos canales y otros) (d = 0.34). Asimismo, las mentiras tendrán menos detalles (d = -0.30), una estructura menos lógica (d = -0.25) y un menor engranaje contextual (d = -0.21) que las verdades. Éstos son tres criterios verbales del Análisis de Contenido Basado en Criterios o CBCA7 (Garrido y Masip, 2000, 2004; Masip, Garrido y Herrero, 2003; Vrij, 2005). Las narraciones falsas también parecerán menos plausibles (d = -0.23) y contendrán más afirmaciones negativas y quejas (d = 0.21) que las verdaderas. El narrador parecerá inseguro y vacilante en su voz y en sus palabras (d = 0.30), dará la impresión de estar más nervioso o tenso (d = 0.27), su voz también sonará tensa (d = 0.26) y de hecho su tono fundamental (frecuencia de la voz) será más agudo (d = 0.21). Además, la implicación personal del narrador a nivel verbal y no-verbal será menor en declaraciones falsas que en declaraciones verdaderas (d = -0.21).
Para complicar más el asunto, hay determinados indicadores que cambian según las circunstancias. Por ejemplo, el tiempo que se tarda en responder. El tiempo que se tarda en responder una pregunta será mayor si el mentiroso no ha tenido tiempo de prepararse una historia comparado con decir la verdad, pero será menor en el caso de que la mentira esté preparada.

Conclusiones de Jaume Masip

Es importante que el lector tenga en cuenta que la mayor parte de los hallazgos descritos en el presente trabajo proviene de estudios meta-analíticos muy abarcadores, por lo que las muestras son extremadamente amplias y heterogéneas (y, por ende, representativas), y los resultados reflejan fielmente los hallazgos globales de virtualmente toda la investigación realizada. [...]. Así, se concluye lo siguiente:
(a) la capacidad del ser humano para discriminar entre verdades y mentiras es extremadamente limitada; esto es así incluso en grupos profesionales para quienes la detección del engaño es una tarea importante en su trabajo;
(b) las personas no tenemos conciencia de lo correctos o incorrectos que son nuestros juicios de credibilidad;
(c) tendemos a sobreestimar nuestra capacidad de identificar verdades y mentiras;
(d) utilizamos claves equivocadas al hacer juicios de credibilidad;
(e) las creencias populares sobre los indicadores del engaño son erróneas;
(f) las creencias de los profesionales para quienes la detección del engaño es una tarea importante son también erróneas y similares a las de las otras personas;
(g) no se ha demostrado que los indicadores conductuales que se mencionan en la mayoría de los libros "de autoayuda" permitan una adecuada discriminación entre verdades y mentiras;
(h) existen muy pocas conductas que realmente permitan diferenciar entre verdades y mentiras;
(i) al contrario de lo que se da a entender en muchos libros "de autoayuda" y de lo que sostiene la sabiduría popular, el significado y el poder de discriminación de las claves conductuales dependen de una serie de variables situacionales;
(j) también al contrario de lo que afirman determinados libros dirigidos al gran público, aprender a discriminar entre verdades y mentiras es extremadamente difícil, como muestra la limitada eficacia de distintos programas de entrenamiento;
(k) en lugar de incrementar la precisión global, los entrenamientos al uso aumentan el sesgo a decir que las declaraciones son falsas.
El análisis de Jaume Masip es más amplio y toca otros temas como creencias populares, la posibilidad de entrenarse en la detección de mentiras y la credibilidad de los libros de autoayuda. Os invito a que lo leáis entero (enlace al pie del artículo).

¿Pero seguro que el gesto X no sirve para detectar mentiras?


Ciertamente, el artículo de Jaume no entra comentar indicadores no verbales específicos, ya que se queda con los indicadores más significativos (ya sean verbales o no) y luego menciona algunos indicadores no verbales circunstanciales. El propio trabajo de Jaume advierte que las creencias populares sobre los indicadores de mentira son falsas, así que muy probablemente eso que estás pensando que crees que te sirve para detectar mentirosos no funciona. De todas formas, no está de más mostrar material específico sobre indicadores no verbales en la detección de mentiras. Téngase en cuenta que, en estos estudios, se graba a los sujetos del estudio y luego se analiza el vídeo para tomar nota de sus indicadores no verbales. De otra forma, sería imposible realizar mediciones como contar el número de parpadeos o las veces que se rascan.

Veamos el estudio de Rebecca van Beek (2013) [11]. En el estudio llaman "carga cognitiva" a una serie de restricciones que imponían a los mentirosos a la hora de mentir. Se compararon tres grupos, los que decían la verdad, los que mentían y los que mentían con restricciones (con "carga cognitiva"). Cito las conclusiones directamente:
H1: Cognitive load positively moderates the effect of lying on cues to deception. Overall this hypothesis is not confirmed [...]
H2: Liars show more signs of self-manipulation than truth tellers. This hypothesis is disconfirmed. There is no difference between liars and truth tellers in showing of self-manipulation, which means touching the own body, body movements, and posture shifts.[...]
H3: Liars will behave less nervous. H4: Liars make less movements with hands and fingers. H5: Liars use more illustrative gestures and less non-illustrative gestures than truth tellers. These hypotheses are not supported. There was no difference between liars and truth tellers in showing of nervousness, movements with hands and fingers, and gestures.[...]
H6: Liars shrug their shoulder (one or both sides) more than truth tellers. This hypothesis is partly confirmed. At study 1 liars without cognitive load show shrug their shoulder symmetrically more truth tellers. This effect is higher for women than for men. However there is no difference between telling the truth or lying with cognitive load.[...]
H7: Liars nod more than truth tellers, while there is no difference between them in the amount of headshakes. H8: Liars raise their chin more and are more gaze aversive than truth tellers. These hypotheses are disconfirmed. There is no difference between liars and truth tellers in nodding, raising the chin, and gaze aversion. There also is no difference in the amount of headshakes which partly confirms hypothesis 7.[...]
H9: Liars press their lips and swallow more than truth tellers, and liars smile less than truth tellers. This hypothesis is not confirmed. Liars do not press their lips or swallow more. Nor smile liars less than truth tellers. Overall are the cues of the lips not significantly different between liars and truth tellers. However liars bite their lips less than truth tellers.[...]
All in all, this study shows many cues of deceptions are not really, or at least not all the time, a cue to deception. Therefore, even by taking close look to the nonverbal behaviour, no one is sure that somebody is lying.
Traducción (negritas mías):
H1: La carga cognitiva modera positivamente el efecto de mentir en los indicadores de engaño. En general esta hipótesis no está confirmada [...]
H2: Los mentirosos muestran más signos de movimientos corporales que los que dicen la verdad. Está hipótesis está refutada. No hay diferencia entre mentirosos y honestos en los indicadores de movimientos corporales, que incluyen tocar el propio cuerpo, movimientos corporales y cambios de postura.[...]
H3: Los mentirosos se comportan de manera menos nerviosa. H4: Los mentirosos realizan menos movimientos con las manos y dedos. H5: Los mentirosos utilizan más gestos ilustrativos y menos gestos no ilustrativos que los honestos. Estas hipótesis no están confirmadas. No hay diferencia entre mentirosos y honestos cuando muestran nerviosismo, movimientos con las manos y dedos y gestos.[...]
H6: Los mentirosos encogen sus hombros (un lado o ambos lados) más que los honestos. Esta hipótesis está confirmada parcialmente. En el estudio 1, los mentirosos sin carga cognitiva encogen sus hombros de manera más simétrica que los que dicen la verdad. El efecto es mayor en hombres que en mujeres. Sin embargo, no hay diferencia en el encogimiento de hombros entre decir la verdad o mentir con carga cognitiva. [...]
H7: Los mentirosos asienten más que los honestos, mientras que no hay ninguna diferencia entre ellos en la cantidad de negaciones con la cabeza. H8: Los mentirosos elevan su barbilla más y evitan más las miradas que los honestos. Estas hipótesis están refutadas. No hay diferencia entre mentirosos y honestos en asentimientos, elevación de la barbilla y evitación de la mirada. Tampoco hay diferencia en las negaciones con la cabeza, lo que confirma parcialmente la hipótesis 7.[...]
H9: Los mentirosos aprietan los labios y tragan saliva más que los que dicen la verdad, y los mentirosos sonríen menos que los honestos. Esta hipótesis no está confirmada. Los mentirosos no aprietan sus labios o tragan saliva más. Tampoco sonríen menos que los honestos. En general, los indicadores labiales no son significativamente diferentes entre mentirosos y honestos. Sin embargo, los mentirosos se muerden los labios menos que los honestos.[...]
Considerándolo todo, este estudio muestra que muchos de los indicadores de engaños no son realmente, o al menos no todo el tiempo, indicadores de engaño. Así pues, incluso realizando un análisis minucioso del comportamiento no verbal, nadie está seguro de si alguien está mintiendo.
Los dos indicadores no verbales que han resultado significativos son el encogimiento de hombros simétrico y el morderse los labios. Del primero, es circunstancial (sólo se dio cuando no había carga cognitiva) y no sé hasta qué punto puedes ponerte a ponderar lo simétrico que es un encogimiento de hombros mientras escuchas a otra persona (eso, si encoge los hombros, claro). Del segundo (morderse menos los labios), puede ser difícil de detectar en una entrevista cara a cara. Además el estudio recomienda estudiar más a fondo lo de morderse los labios.

Vamos ahora a mirar este otro meta-análisis (S. Sporer, B. Schwandt, 2007) [10]:
Overall analyses weighted by sample size indicated that out of 12 behaviors investigated, only 3 were reliably associated with deception: Nodding (r .091), hand movements (r .186), and foot and leg movements (r .067) were negatively associated with deception. [...] The effect sizes of these behaviors, however, were small except for hand and finger movements, which were small to medium.
Traducción:
Análisis globales ponderados por tamaño de la muestra indican que de los 12 comportamientos investigados, sólo 3 han sido asociados confiablemente con el engaño: Asentir (r .091), mover las manos (r .186), y mover el pie y la pierna (r. 067) fueron asociados negativamente con la mentira. [...] El tamaño de los efectos de estos comportamientos, sin embargo, fueron pequeños excepto por el movimiento de manos y dedos, que fue de pequeño a medio.
Los otros comportamientos estudiados fueron parpadeos, contacto visual, evitación del contacto visual, movimientos de cabeza, sonrisas, adaptors (que definen como tocarse partes del cuerpo, rascarse), illustrators (frecuencia en los movimientos de las manos que acompañan a lo que se está diciendo) y cambios de postura (suman 11, es un error del texto del estudio que ponen 12).

Para que no haya dudas, lo que dice en la cita es que los mentirosos asienten menos y mueven menos los pies, piernas y manos que los que dicen la verdad. Hay otros indicadores que muestran alguna significancia, pero sólo en determinadas circunstancias (ej: los adaptors). El problema es que todos estos efectos son pequeños y es poco práctico pedirle a alguien que esté atento a ellos y a las circunstancias en los que éstos aparecen, cuando sea aplicable.

Conclusión


Podemos observar, tras los trabajos presentados, que resulta difícil establecer uno o más indicadores no verbales consistentes de la mentira. En cada trabajo encuentran unos distintos, tienen efectos bajos, generalmente son circunstanciales y pueden ser difíciles de apreciar en la práctica (esto es, en una declaración cara a cara). Y como nos recuerdan en el último meta-análisis presentado [11]:
The comparison between beliefs and actual indicators of deception makes it very clear that lay people and professionals alike assume much stronger associations between certain behaviors and deception than have been found in the studies reviewed. [...] Across these studies, it is quite striking that irrespective of their professions, people assume the existence of much stronger cues to deception than are found in empirical studies.
Traducción:
La comparación entre creencias e indicadores reales de engaño deja bien claro que tanto la gente corriente como los profesionales asumen asociaciones más fuertes entre ciertos comportamientos y el engaño que los que se encuentran en los estudios revisados. [...] A lo largo de estos estudios, es bastante sorprendente que, independientemente de su profesión, la gente asume la existencia de indicadores mucho más fuertes de engaño que los que se encuentran en los estudios empíricos.
Esto es lo mismo que nos encontrábamos en el meta-análisis de Jaume. Los autores pasan a realizar un repaso de las creencias populares acerca de indicadores del engaño señalando las muchas diferencias con los estudios analizados. Así, finalmente deben concluir:
Consequently, practitioners need to be taught that nonverbal behaviors in general are not reliable cues to deception, despite beliefs to the contrary.
Traducción:
En consecuencia, los facultativos necesitan aprender que los comportamientos no verbales no son, en general, indicadores fiables de engaño, a pesar de las creencias que dicen lo contrario.
Centrándonos en la Sentencia que encabeza el artículo, lo que ocurre es que el juez considera que la denunciante es víctima antes del juicio. Afirmar que una persona es víctima es asumir implícitamente que existe un agresor (porque la víctima tiene que ser víctima de algo). Y claro, no vas a dudar de la palabra de una persona que consideras víctima. A partir de esta premisa, resulta lógico que el juez considere inválido cualquier criterio que pueda utilizarse para desvirtuar el testimonio de la que él considera la víctima. Es por eso que el juez desecha categóricamente un criterio sin dar razón ninguna en un caso (el de la presencia de conflictos o enfrentamientos con el denunciado), dando razones vagas en otro (el del tiempo transcurrido hasta la denuncia) y en el último caso utiliza un método arbitrario (la valoración gestual)  para justificar su creencia en el testimonio, aunque dichos métodos, como hemos visto, carezcan de fiabilidad.

Os dejo con una tabla resumen de la jurisprudencia que hemos visto en el artículo:



Bibliografía

1. Sentencia del Tribunal Supremo 2003/2018 http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8413171&links=&optimize=20180608&publicinterface=true

2. Sentencia del Tribunal Supremo 2182/2018 http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8423797&links=&optimize=20180619&publicinterface=true

3. Declaración de la víctima en los casos de violencia de género como única prueba de cargo  http://observatoriogalileo.blogspot.com/2017/10/declaracion-de-la-victima-en-los-casos.html

4. ¿Es necesario demostrar el ánimo machista en los delitos de violencia de género? http://observatoriogalileo.blogspot.com/2018/02/es-necesario-demostrar-el-animo.html

5. Sentencia 257/2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada  https://elpais.com/politica/2018/07/27/actualidad/1532681780_809702.html

6. Sentencia del Tribunal Constitucional 217/1989 http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/en/Resolucion/Show/1423

7. Sentencia del Tribunal Supremo 6995/2006 http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=650181&links=%221063%2F2006%22&optimize=20061214&publicinterface=true

8. Sentencia del Tribunal Supremo 8207/2007 http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=305787&links=%221058%2F2007%22&optimize=20080110&publicinterface=true

9. ¿Se pilla antes a un mentiroso que a un cojo? Sabiduría popular frente a conocimiento científico sobre la detección no-verbal del engaño, Jaume Masip, 2005
http://www.papelesdelpsicologo.es/pdf/1248.pdf

10. Moderators of Nonverbal Indicators of Deception: A Meta-Analytic Synthesis, S. Sporer, B. Schwandt, 2007
https://www.researchgate.net/publication/232579068_Moderators_of_nonverbal_Indicators_of_deception_A_meta-analytic_synthesis

11.1 Nonverbal Cues to Deception: The Effects of Cognitive Load and Repetition on Cues to Deception, van Beek, 2013
http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=131114

sábado, 7 de abril de 2018

¿Es positivo que haya mujeres en los consejos de dirección?

Seguro que habéis leído o escuchado alguna vez que la diversidad de género es positiva en los consejos de dirección [1], que está asociada a una mejor toma de decisiones y, por tanto, a un aumento del rendimiento de la empresa. Siguiendo este razonamiento, se han tomado decisiones en algunos países como forzar a que las empresas tengan un cupo de mujeres [2] en sus consejos de dirección. Vamos a ver de dónde viene esta idea y si realmente funciona.

Sobre la diversidad de sexo en los grupos de trabajo

Lo primero de todo, vamos a preguntarnos si, en general, el sexo de una persona influye en el rendimiento de un grupo de trabajo. Si hay algún efecto, entonces la composición sexual de la mesa de dirección podría estar relacionada con las decisiones que toma y, por tanto, con el rendimiento de la empresa.

Para intentar responder a esta pregunta vamos a echarle un vistazo a Work Group Diversity [3], que es una revisión de la literatura sobre estudios de diversidad en grupos de trabajo publicada en 2007, y el meta-análisis de Philips y O'Reilly (1998) [4]: Demography and Diversity in Organizations: A Review of 40 Years of Research (Demografía y diversidad en organizaciones: Una revisión de 40 años de investigación). Este meta-análisis reúne más de 80 estudios sobre diversidad.

La diversidad en los grupos de trabajo

Lo primero de todo vamos a definir qué entendemos por "diversidad en los grupos de trabajo". En Work Group Diversity [3]:
Although the field is known as “organizational diversity,” theory and research focus almost exclusively on the work group level, studying how group composition affects group performance, cohesion, and social interaction, and group members’ commitment, satisfaction, and other indicators of subjective well-being.
Traducción:
Aunque el campo es conocido como "diversidad organizativa", la teoría e investigación se centran casi exclusivamente en los grupos de trabajo, estudiando cómo la composición afecta al rendimiento, cohesión e interacción social del grupo, y al compromiso, satisfacción y otros indicadores de bienestar subjetivo.
Un grupo de trabajo es un grupo de personas que tienen un objetivo común (ej: tomar una decisión, llevar adelante un proyecto...). Las diferencias que analizan los estudios de la diversidad en los grupos de trabajo son muy variadas, y las que podrían estudiarse sólo limitadas por la imaginación. Además de los habituales sexo, raza u orientación sexual, también existen estudios sobre diferente personalidad (ej: personas extrovertidas con introvertidas), educación, nacionalidad, edad o ideología política.

¿Qué efectos tiene la diversidad en general en grupos de trabajo?

Work Group Diversity [3], página 6:
In a meta-analysis of 13 studies, Bowers et al. (2000) distinguished gender, personality, attitude, and ability diversity and found no reliable relationship between any form of diversity and group performance. In a meta-analysis of 24 studies, Webber & Donahue (2001) distinguished between highly job-related and less job-related diversity and found no reliable relationships for either form of diversity, neither with group performance nor with group cohesiveness.
Traducción:
En un meta-análisis de 13 estudios, Bowers et al. (2000) [5] distinguió diversidad en sexo, personalidad, actitud y habilidad y no encontró ninguna relación fiable entre cualquier forma de diversidad y el rendimiento del grupo. En un meta-análisis de 24 estudios, Webber & Donahue (2001) [6] distinguieron entre diversidad más relacionada con el trabajo y menos relacionada con el trabajo y no encontró ninguna relación fiable entre cualquiera de las formas diversidad, ni con el rendimiento ni con la cohesión del grupo.
Hay que tener en cuenta que estos meta-análisis afirman de que no se encontraron relaciones fiables, o sea, que funcionen independientemente de las circunstancias. Por ejemplo, en el estudio de Bowers et al. (2000) [5] se observa que la diversidad está relacionada positivamente cuando la tarea es compleja, pero negativamente cuando la tarea es sencilla. Esto quiere decir que la diversidad como variable principal no es buena o mala per se, sino que sus efectos dependen de las circunstancias.

Veamos ahora las conclusiones sobre la diversidad demográfica en los grupos en el meta-análisis de Philips y O'Reilly (1998) [4] a partir de la página 115:
First, there is substantial evidence from both laboratory and field studies conducted over the past four decades that variations in group composition can have important effects on group functioning. These studies show that increased diversity [...] typically has negative effects on social integration, communication, and conflict.
[...]
A second supportable conclusion is that at the micro level, increased diversity typically has negative effects on the ability of the group to meet its members' needs an to function effectively over time. The literature shows clearly that individuals are affected by the demographic composition of their work groups.
[...]
What is less clear from this research is precisely how and when differences in minority status lead to negative outcomes
[...]
At a more macro level, the evidence for performance effect is less clear. There is some indication that at the organizational level top management heterogeneity can be positively related to organizational performance [...]. However, other studies that look directly at process variables find similar effects for top team homogeneity
Traducción:
Primero, hay evidencia sustancial tanto de estudios de laboratorio como de campo realizados a lo largo de las últimas cuatro décadas de que las variaciones en la composición del grupo tienen importantes efectos en el funcionamiento del grupo. Estos estudios muestran que mayor diversidad [...] típicamente tiene efectos negativos de integración social, comunicación y conflicto personal.
[...]
Una segunda conclusión soportable es que a niveles bajos, más diversidad típicamente tiene efectos negativos en la habilidad del grupo para satisfacer las necesidades de sus miembros y para funcionar de manera efectiva a lo largo del tiempo. La literatura muestra claramente que a los individuos les afecta la composición demográfica de sus grupos de trabajo.
[...]
Lo que está menos claro de esta investigación es precisamente cómo y cuándo las diferencias en el estado minoritario tienen resultados negativos
[...]
A un nivel más alto, la evidencia para el efecto de rendimiento es menos clara. Hay alguna indicación de que la heterogeneidad al máximo nivel de la administración organizativa podría estar positivamente relacionada con el rendimiento de la organización [...]. Sin embargo, otros estudios que miran directamente las variables de proceso encuentran efectos similares para mesas de dirección homogéneas.
Generalmente, mayor diversidad parece implicar menor cohesión del grupo según este meta-análisis, pero los efectos en el rendimiento están más disputados.

Voy a explicar la parte del "estado minoritario" porque me parece que es poco clara. Los problemas de diversidad pueden surgir cuando aparece una minoría demográfica en un grupo. La cuestión es que no lo hacen de la misma manera en función de, por ejemplo, el tamaño del grupo minoritario. Otra incertidumbre es que los efectos no tienen por qué ser simétricos (ej: no es lo mismo un hombre en un grupo de mujeres, que una mujer en un grupo de hombres). También está el problema de que no siempre aparecen consecuencias negativas, de ahí el uso del adverbio "típicamente" en las conclusiones del meta-análisis. Para complicar más las cosas, algunos estudios asocian la diversidad con resultados positivos en algunas circunstancias. Y esta lista no agota todos los detalles que se pueden apreciar.

Por supuesto, he citado parte de las conclusiones generales para transmitir una idea somera del contenido del meta-análisis. En las 25 páginas de análisis sobre el efecto en los grupos de trabajo de las diferentes variables demográficas se aprecian muchos detalles y casos específicos, pero en este apartado se trata de dar una visión general.

Las evidencias de los estudios de diversidad son muy diversas, así que la revisión Work Group Diversity [3] comenta:
The inability to reliably link the positive and negative effects of diversity to types of diversity has led van Knippenberg et al. (2004) to propose that diversity research abandon attempts to explain the effects of diversity through typologies of diversity.
Traducción:
La incapacidad de vincular de manera fiable los efectos positivos y negativos de la diversidad a tipos de diversidad ha llevado a van Knippenberg et al. (2004) a proponer que la investigación en diversidad abandone los intentos de explicar los efectos de la diversidad a través de las tipologías de la diversidad.
O sea, que el estudio de las distintas variables demográficas por separado parece que no da resultados consistentes y que conviene utilizar enfoques alternativos. El trabajo Work Group Diversity que estoy comentando comparte esta conclusión, ya que uno de los autores es, precisamente, van Knippenberg.

Los autores pasan a comentar otro tipo de diversidades distintas de las demográficas, otras formas de evaluar cómo de diferentes son los miembros de un grupo, interseccionalidad entre diversidades, efectos de la diversidad a lo largo del tiempo, relaciones no lineales de la diversidad y otros temas.

Resumen:

  • La diversidad de un grupo puede no tener ningún efecto

  • Si tiene algún efecto, típicamente es negativo para la cohesión del grupo, pero no siempre

  • Si tiene algún efecto, puede ser negativo o positivo para el rendimiento del grupo

¿Qué efectos tiene la diversidad de sexo en un grupo de trabajo?

Hasta ahora, todo lo que hemos visto se refiere a la diversidad en general, siendo el sexo una de las muchas variables consideradas. Entonces, siguiendo las conclusiones generales, la diversidad de sexo es típicamente negativa para los grupos de trabajo. Pero, claro, "típicamente". Ahora vamos a examinar los efectos (si hay alguno) positivos y negativos de la diversidad de sexo en detalle. En el meta-análisis de Philips y O'Reilly (1998) [4], podemos encontrar estas conclusiones en la página 108:
The results of research on gender diversity suggest that the proportion of men and women in the sample may be an important predictor of the results. In general, gender diversity has negative effects on groups, especially on males. It is associated with higher turnover rates, especially among those who are more different. Men display lower levels of satisfaction an commitment when they are in the minority, while women appear less likely to have a negative psychological reaction. This is despite the fact that men in female-dominated groups are more likely to be accepted, less likely to be trated with hostility, and less likely to be stereotyped.
Traducción:
Los resultados de la investigación en diversidad de sexo sugieren que la proporción de hombres y mujeres en la muestra puede ser un importante predictor de los resultados. En general, la diversidad de género tienen un impacto negativo en los grupos, especialmente en hombres. Está asociada con altos ratios de rotación de personal, especialmente entre aquellos que son más diferentes. Los hombres muestran niveles de satisfacción y compromiso más bajos cuando están en minoría, mientras que las mujeres son menos propensas a experimentar una reacción psicológica negativa. Esto es a pesar del hecho de que los hombres en grupos dominados por mujeres son más propensos a ser aceptados, menos propensos a ser tratados con hostilidad y menos propensos a ser estereotipados.
Si nos vamos al apartado en donde analizan la relación entre la diversidad sexual y el desempeño del grupo de trabajo (página 107) encontramos:
In the laboratory the effects of gender diversity on group performance (cognitive or creative tasks) are mixed.
[...]
In organizational settings, studies examining the effects of sex diversity on group performance outcomes have found negative effects when the sample was male-dominated and no effect when the sample was female-dominated. Pelled (1997) found an indirect negative effect of gender diversity on a group's perceived productivity in a study of 42 organizational work teams. Sex diversity led to increased levels of emotional conflict, resulting in decreased productivity. Kizilos, Pelled, and Cummings (1996), using a sample that was less than 10 percent female, examined the effect of gender diversity on prosocial behavior. [...] The authors found a negative relationship between sex diversity and prosocial behavior toward customers. [...] In a study using a sample over half of whom were female, O'Reilly, Williams, and Barsade (1997) found no significant direct or indirect relationship between gender diversity and group performance measures.
Traducción:
En el laboratorio, los efectos de la diversidad de sexo en el rendimiento del grupo (tareas cognitivas o creativas) son mixtos.
[...]
En entornos organizativos, los estudios que examinan la diversidad de sexo en el rendimiento del grupo han encontrado efectos negativos cuando la muestra es mayoritariamente masculina y ningún efecto cuando la muestra es mayoritariamente femenina. Pelled (1997) [7] encontró un efecto indirecto negativo entre la diversidad de género y la productividad percibida del grupo en un estudio de 42 grupos de trabajo en una organización. Kizilos, Pelled y Cummings (1996), usando una muestra que tenía menos del 10 por ciento mujeres, examinaron los efectos de la diversidad de sexo en el comportamiento prosocial. [...] Los autores encontraron una relación negativa entre la diversidad de sexo y el comportamiento prosocial hacia los clientes. [...] En un estudio utilizando una muestra en la que más de la mitad eran mujeres, O'Reilly, Williams y Barsade (1997) [8] no encontraron relaciones significativas directas o indirectas entre diversidad de género y medidas de rendimiento de los grupos.
Pues parece que seguimos con la mismos resultados. Los efectos, cuando los hay, tienden a ser negativos.
En el meta-análisis se analizan otras variables en función de la diversidad de sexo como la satisfacción personal de los individuos dentro del grupo o la opinión sobre el rendimiento que los miembros del grupo tienen sobre otros miembros del grupo. Yo me he querido centrar en la parte en la que se comenta el rendimiento de los grupos.

¿Hay alguna forma de diversidad cuyos efectos sean generalmente positivos? 

Sí, la hay. En el meta-análisis de Philips y O'Reilly (1998) [4] podemos encontrar que la diversidad de trasfondo (background diversity) tiene resultados generalmente positivos. En la página 101:
Functional background may serve as a proxy for the information, knowledge, skills, and expertise that individuals bring to a group. The research suggest that the diversity of information functionally dissimilar individuals bring to the group improves performance in terms of creativity, but not necessarily implementation. For example, functionally diverse groups are slower (Hambrick, Cho, & Chen, 1996) and have lower cohesion than homogeneous groups (Ancona & Caldwell, 1992, p. 338). However, the overall evidence strongly suggest that functional diversity is likely to stimulate task conflict and improve performance (Jehn, Northcraft, & Neale, 1997; Pelled, Eisenhardt, & Xin, 1997).
Traducción:
El trasfondo funcional puede servir como aproximación de la información, conocimiento, habilidades y competencias que los individuos traen al grupo. La investigación sugiere que la diversidad de información funcionalmente diferente que los individuos traen al grupo mejora el rendimiento en términos de creatividad, pero no necesariamente de implementación. Por ejemplo, los grupos funcionalmente diversos son lentos (Hambrick, Cho & Chen, 1996) [9] y tienen menos cohesión que los grupos homogéneos (Ancona & Caldwell, 1992, p. 338) [10]. Sin embargo, la evidencia general sugiere fuertemente que es probable que la diversidad funcional estimule el conflicto en las tareas y mejore el rendimiento (Jehn, Northcraft & Neale, 1997 [11]; Pelled, Eisenhardt & Xin, 1997 [12]).
Parece que es buena idea juntar grupos multidisciplinares ya que obtienen generalmente buenos resultados.
Tiene sentido, ya que cuanta más información se tiene se puede tomar una mejor decisión. La parte negativa estriba en que, al tener mayor información, el grupo necesita más tiempo para organizarla y tomar una decisión. Por supuesto, no nos libramos del efecto negativo en la cohesión de grupo que llevamos viendo a lo largo de los diferentes tipos de diversidad.

Upper Echelons Theory

Podríamos traducir el nombre de esta teoría como "La teoría de los niveles altos". No obstante, al ser un nombre propio, respetaré el nombre original. Esta teoría fue desarrollada por Donald C. Hambrick en 1984 y revisada en 2007 [13]. La propia revisión de 2007 nos resume el modelo de la UET:
The central idea in our original paper, and the core of upper echelons theory, has two interconnected parts: (1) executives act on the basis of their personalized interpretations of the strategic situations they face, and (2) these personalized construals are a function of the executives' experiences, values, and personalities
Traducción:
La idea central de nuestro artículo original, y el núcleo de la upper echelons theory, tiene dos partes interconectadas: (1) los ejecutivos actúan en base a sus interpretaciones personales de las situaciones estratégicas a las que se enfrentan, y (2) estos constructos personalizados se definen en función de las experiencias, valores y características personales de los ejecutivos.
Así pues, las características de los ejecutivos predecirían las decisiones que toman y, a su vez, el rumbo de la empresa. Entonces, podría ser que determinadas características se asociaran con mejores decisiones y, por tanto, fueran más deseables que otras.

Ahora nos surge un problema. Si vamos a testar el modelo con datos del mundo real, ¿cómo determinamos qué características tiene cada ejecutivo? No es que se pueda ir haciendo test psicotécnicos a los ejecutivos o preguntándoles por sus experiencias pasadas alegremente. El artículo nos explica la forma que han tenido los investigadores del model UET para aproximar este problema:
demographic characteristics of executives can be used as valid, albeit incomplete and imprecise, proxies of executives' cognitive frames. [...] researchers can reliably use information on executives' functional backgrounds, industry and firm tenures, educational credentials, and affiliations to develop predictions of strategic actions.
Traducción:
las características demográficas de los ejecutivos se pueden usar como proxies válidos, aunque incompletos e imprecisos, de los marcos cognitivos de los ejecutivos. [...] los investigadores pueden usar de manera confiable información sobre los trasfondos funcionales, permanencia en la industria y en otras empresas, educación, y afiliaciones de los ejecutivos para desarrollar predicciones de decisiones estratégicas.
A partir de aquí, el autor comenta algunas limitaciones y críticas de su propio modelo que paso a resumir brevemente:
  • El modelo UET se basa en la premisa de que las mesas de dirección son muy influyentes en el rendimiento de la empresa. Esto puede no ser verdad, según Paul J. DiMaggio y Walter W. Powell, que defienden que las empresas están tan restringidas por normativas y otras influencias externas que provocan que los ejecutivos tengan poco margen de maniobra. Entonces, la UET sólo tendría sentido en aquellas circunstancias en las que la cúpula directiva de la empresa tenga libertad para tomar decisiones. 
  • No todas las mesas de dirección funcionan igual. Según la organización de cada empresa, los directivos tienen más o menos carga de trabajo. Un ejecutivo con mucha carga de trabajo tenderá a tomar decisiones sin pensar demasiado, lo que reflejará sus sesgos derivados de su trasfondo. Por contra, un ejecutivo menos estresado tendrá tiempo para analizar y decidir más objetivamente, lo que iría en contra la UET.
  • La posibilidad de causalidad inversa. El modelo UET utiliza el trasfondo de los ejecutivos como variable independiente, pero tal vez ocurra que determinados perfiles de personas se vean atraídos hacia determinados perfiles de industria. Por ejemplo, el modelo predice que las personas con perfil técnico tienen a invertir en I+D. Sin embargo, ocurre que las personas de perfil técnico son las que tienen más posibilidades de ascender en una empresa que invierte en I+D. O sea, ¿es la empresa la que invierte en I+D porque tiene más ejecutivos de perfil técnico, o es debido a que invierte en I+D que las personas con perfiles técnicos han progresado y llegado a la mesa de dirección?
  • La endogamia dentro de las empresas también presenta un problema. Por ejemplo, el modelo predice que las personas de un determinado perfil tienden a tomar determinadas decisiones. Pero, tal vez, lo que está ocurriendo es que las mesas de dirección están seleccionando individuos con un perfil determinado para tomar dichas decisiones. O sea, no se trata de que una persona ha llegado a la mesa de dirección y toma una serie de decisiones de acuerdo a su perfil. Sino que se necesitaban tomar una serie de decisiones, y la mesa de dirección decide colocar a una persona cuyo perfil se ajusta a las decisiones que hay que tomar para que lo haga.
El problema de fondo de todo esto es que no se puede realizar un estudio controlado colocando personas con diferentes características en distintas empresas y observar qué decisiones toman, así que sólo queda tomar datos del mundo real y analizarlos estadísticamente a ver si encajan. Es en ese momento cuando surgen las limitaciones anteriormente comentadas.

Finalmente, cito una de la últimas observaciones del autor del modelo:
So, when upper echelons researchers assert that executives matter, we don't mean that they only matter positively. They matter for good and for ill.
Traducción:
Así que, cuando los investigadores del UET afirman que los ejecutivos importan, no significa que solo importan positivamente. Importan para lo bueno y para lo malo.

La teoría feminista de la diversidad en las mesas de dirección

Para presentar la teoría feminista voy utilizar la explicación ofrecida en el meta-análisis de Post y Byron (2015) [14]. Concretamente, en el título "Female Representation on Boards and Firm Financial Performance" (Representación femenina en las mesas de dirección y el rendimiento financiero de la empresa".
According to UET, directors’ cognitive frames, that is, their information-seeking and information evaluation processes (Hambrick, 2007), are contingent on their experiences, knowledge and values. And, because these experiences, knowledge, and values shape how directors seek and interpret information, directors’ cognitive frames shape board decisions, decision-making processes, and, ultimately, firm outcomes. In this study, we argue that, because, in general, female and male directors may differ in their cognitive frames, director heterogeneity in terms of gender is likely to influence firm performance
Traducción:
De acuerdo al UET, los marcos cognitivos de los directivos, esto es, los procesos de búsqueda y evaluación de la información (Hambrick, 2007) [13], son contingentes con sus experiencias, conocimientos y valores. Y, debido a que dichas experiencias, conocimientos y valores conforman cómo los directivos buscan e interpretan la información, los marcos cognitivos de los directivos conforman las decisiones de la mesa de dirección, los procesos de decisión y, en última instancia, los resultados de la empresa. En este estudio, defendemos que, debido a que, en general, directores y directoras pueden diferir en sus marcos cognitivos, la heterogeneidad en términos de sexo es posible que influya el rendimiento de la empresa.
Con todo lo visto hasta ahora, estoy seguro que ya podéis entender cómo se hace para "rodear" el hecho de que la diversidad de sexo en los grupos de trabajo no da buenos resultados y defender que añadir mujeres a un grupo de hombres puede resultar en una mejora. El asunto es que no se trata del hecho de añadir mujeres en sí mismo, sino que añadir mujeres conlleva agregar diferentes marcos cognitivos (experiencias, conocimientos...). Dichos marcos vendrían a ser, más o menos, lo que Philips y O'Reilly llamaban diversidad de trasfondo. Y juntar gente con diversidad de trasfondo es generalmente bueno para el rendimiento del grupo.

El meta-análisis pasa ahora a justificar el hecho de que las mujeres pueden tener diferentes marcos cognitivos por el hecho de ser mujeres. Para ello, enumera una serie de diferencias entre directivos y directivas (ojo: entre directivos y directivas, no entre hombres y mujeres en general). Siguiendo el modelo UET, dichas diferencias deberían de traducirse en un comportamiento diferenciado de directivos y directivas.

El meta-análisis sigue con la justificación de que añadir diversidad de información mejora el rendimiento del grupo. Tal y como hemos visto anteriormente, este punto estaría respaldado por la evidencia. La sutil diferencia es que aquí tenemos que aceptar que incluir mujeres es equivalente a incluir diferencias en la información.

Críticas a la teoría feminista

Lo primero que hay que destacar es que, para justificar la supuesta diferente información que traen las mujeres, el meta-análisis de Post y Byron (2015) [14] pone como evidencia diferencias entre hombres directivos y mujeres directivas, no entre hombres y mujeres en general. Lógicamente, los hombres y mujeres en los puestos de dirección no son una muestra representativa de los hombres y mujeres en general y no podemos aplicar directamente los resultados del meta-análisis de Philips y O'Reilly (1998) [4]. El problema es que, de la misma forma, tampoco tiene por qué ser verdad que la diversidad de información de buenos resultados en las mesas de dirección.

El siguiente problema es que el modelo UET predice que las decisiones de los directivos están relacionadas con su marco cognitivo, pero no dice que cualquier característica del marco cognitivo esté relacionada con las decisiones que toman. Por ejemplo, en el meta-análisis de Post y Byron (2015) [14] podemos encontrar entre las diferencias entre hombres y mujeres directivos que:
In a study of new director appointments of UK firms, Singh and her colleagues (2008) found that, as compared to new male directors, new female directors were more likely to be non-nationals. [...] Additionally, research examining differences between female and male directors found that female directors report having a more diverse set of nonwork interests and to have greater interest in philanthropy and community service (Groysberg & Bell, 2013).
Traducción:
En un estudio de nuevos puestos de directivo en empresas de Reino Unido, Singh y sus colegas (2008) [15] encontraron que, comparadas con los nuevos directivos hombres, las nuevas directivas tenían mayor probabilidad de ser extranjeras. [...] Además, investigaciones que examinan las diferencias entre mujeres y hombres directivos encontró que las directivas afirman tener una mayor diversidad de intereses fuera del trabajo y tener un mayor interés en la filantropía y los servicios comunitarios (Gorysberg & Bell, 2013) [16].
Vale, y ahora, ¿cómo se relaciona que las directivas tiendan a ser extranjeras o que tengan interés el servicio comunitario con su rendimiento en las mesas de dirección específicamente? No se trata de negar las diferencias de trasfondo entre hombres y mujeres, sino que tal vez dichas diferencias no supongan ninguna influencia en su desempeño en las mesas de dirección (tal vez sí que puedan suponer una diferencia en otro tipo de situaciones). En el meta-análisis citan otras diferencias que están más relacionadas con el mundo laboral, pero mi argumento sigue en pie: no está claro cuánta influencia (si hay alguna) tienen cada una de esas diferencias en el resultado final.

Resultados de las investigaciones

Bueno, vale ya de tanta teoría. Vamos a ver qué nos dicen las investigaciones que se han realizado sobre la diversidad de sexo en las mesas de dirección. Para ello vamos a comentar el resultado de dos meta-análisis, el de Post y Byron (2015) [14] y el de Pletzer, Nikolova, Kedzior, and Voelpel (2015) [17]. Además, se da la circunstancia de que el segundo comenta los resultados del primero.

El meta-análisis de Post y Byron reúne 140 estudios que comprenden datos de más de 90.000 empresas (aunque puede que alguna empresa esté repetida):
One hundred forty (140) studies met the criteria for inclusion; these studies [...] include 92 journal articles, 8 theses or dissertations [...] conference or working papers, 4 technical reports, and 1 book chapter. Because some of the studies had multiple independent samples, the 140 studies included 144 independent samples, which represent separate effect sizes by industry sector or by country. These studies’ combined sample size consists of 90,070 firms (although this number may include some duplicate firms [...])
Traducción:
Ciento cuarenta (140) estudios cumplieron con los requisitos de inclusión; estos estudios [...] incluyen 92 artículos de revistas, 8 tesis o disertaciones [...] conferencias o estudios no publicados, 4 informes técnicos y un capítulo de un libro. Debido a que algunos de los estudios tiene múltiples muestras independientes, los 140 estudios incluyen 144 muestras independientes, que representan efectos de diferentes tamaños por sector industrial o por país. El tamaño combinado de las muestras de estos estudios consiste en 90.070 empresas (aunque este número puede que incluya algunas empresas duplicadas [...])
Por otro lado, Pletzer y sus colegas incluyen 20 estudios extraídos de revistas científicas que realizan revisión por pares:
Unlike Post and Byron, we only searched for (and included) studies published in peer-reviewed academic journals.
[...]
Data were extracted independently by three authors of this study from k = 20 studies (Post and Byron included 13 of the 20 studies from our sample in their analysis),
Traducción
A diferencia de Post and Byron, nosotros sólo hemos buscado (e incluido) estudios publicados en revistas académicas con revisión por pares.
[...]
Los datos fueron extraídos independientemente por los tres autores de este estudio de los k = 20 estudios (Post y Byron incluyeron 13 de los 30 estudios de nuestra muestra en su análisis),
Y el resultado final es (del apartado "Discussion" de Pletzer, Nikolova, Kedzior, and Voelpel (2015) [17]:
The main finding of the current study, based on data from 20 studies [...] published only in peer-reviewed academic journals, is that the relationship between the percentage of female directors on corporate boards and firm financial performance is consistently small and non-significant. The general magnitude of this result is in line with findings of Post and Byron, who, based on data from 140 published and unpublished studies, also found a small correlation between gender diversity on corporate boards and firm financial performance. This is especially noteworthy, because both meta-analyses are based on different study samples and different operationalizations of the main measures (female representation and firm performance), providing further evidence to conclude that female representation and firm performance are not strongly associated. Interestingly, the two meta-analyses differ in that Post and Byron find a statistically significant correlation between increased gender diversity on corporate boards and higher accounting returns. But concluding that a higher female representation on corporate boards has practical implications for the generation of profits from assets and investments seems debatable due to the overall small effect size. By testing the relationship of interest with our more rigorous and controlled methodological approach (for example, by including only peer-reviewed and published studies), we provide further evidence that female representation on corporate boards is not associated, positively or negatively, with firm performance.
Traducción (negritas mías):
El hallazgo principal del actual estudio, basado en los datos de 20 estudios [...] publicados sólo en revistas académicas con revisión por pares, es que la relación entre el porcentaje de mujeres directivas en las mesas de dirección y el rendimiento financiero de la empresa es consistentemente pequeño y no significativo. La magnitud general de este resultado está en línea con los hallazgos de Post y Byron, quienes, basándose en datos de 140 estudios publicados y no publicados, también encontraron una pequeña correlación entre la diversidad de sexo en las mesas de dirección y el rendimiento financiero de la empresa. Esto es especialmente notable, porque ambos meta-análisis están basados en muestras de estudios diferentes  y en diferentes metodologías de las medidas principales (representación femenina y rendimiento de la empresa), proveyendo todavía más evidencia para concluir que la representación femenina y el rendimiento de la empresa no están fuertemente asociadas. Curiosamente, los dos meta-análisis se diferencian en que Post y Byron encuentra una correlación estadísticamente significativa entre el incremento de la diversidad de sexo en las mesas de dirección y un mayor rendimiento contable. Pero concluyendo que el hecho de que a mayor representación femenina en las mesas de dirección tiene implicaciones prácticas para la generación de beneficios a partir de activos e inversiones es discutible debido al tamaño tan pequeño del efecto. A partir de testar la relación de interés con una aproximación metodológica más controlada y rigurosa (por ejemplo, a través de incluir sólo estudios publicados y revisados por pares), añadimos más evidencia de que la representación femenina en las mesas de dirección no está asociada, ni positiva ni negativamente, con el rendimiento de las empresas.
Así pues, después de tanta teoría, resulta que te da lo mismo poner hombres o mujeres en los puestos de dirección. No obstante, en la cita comentan que Post y Byron muestra una correlación significativa aunque muy pequeña. Vamos a verla:
Our results suggest that firms with greater female board representation tend to have higher accounting returns (r = +0.047)
Traducción:
Nuestros resultados sugieren que las empresas con mayor representación femenina tienen a tener mejores rendimientos contables  (r = +0.047)
Esto lo que quiere decir es que el 0,047% de la varianza en los beneficios de una empresa se explica a partir de el porcentaje de mujeres en la mesa de dirección. Y como se comenta en la cita del otro meta-análisis, el efecto es demasiado pequeño.

Y todos estos resultados, tienen un inconveniente todavía mayor. Aunque se hubiera encontrado correlación entre mujeres en la mesa de dirección y rendimiento de la empresa, faltaría demostrar la relación causal entre ambas (o sea, que realmente más mujeres en la mesa de dirección tiene como consecuencia un aumento de los beneficios). Este es el problema que había comentado en el apartado anterior, que en ninguna parte hay una demostración de que los diferentes marcos cognitivos entre hombres y mujeres se traduzcan en diferentes decisiones en el ámbito de los consejos de dirección.

Estudios que demuestran que la diversidad de sexo en las mesas de dirección da beneficios (y por qué no funcionan)

Por supuesto, no faltan estudios que observan la realidad y concluyen que las empresas aumentan sus beneficios cuando hay mujeres en sus mesas de dirección. Las feministas los presentan una y otra vez. El problema de esto lo comenta el meta-análisis de Post y Byron (2015) [14]:
Although business and government leaders have argued for increasing the presence of women on boards [...] whether this improves firm performance is unclear. Despite a relatively large literature examining the relationship between female board representation and firm performance, the empirical evidence is decidedly mixed. Some studies suggest that female directors add value, finding that firms with more female directors tend to generate higher returns on assets (Nguyen & Faff, 2012; Singh, Vinnicombe, & Johnson, 2001) and elicit positive stock market reactions (Campbell & Minguez-Vera, 2010). In contrast, other studies suggest that female directors decrease firm performance, finding that firms with more female directors experience lower accounting returns (Darmadi, 2011; Minguez-Vera & Martin, 2011) and an overall loss of value for stockholders (Bøhren & Strøm, 2010). Further muddying the waters, several studies have concluded that female board representation is unrelated to firm performance (Carter, D'Souza, Simkins, & Simpson, 2010; Rose, 2007; Shrader, Blackburn, & Iles, 1997).
Traducción:
Aunque líderes empresariales y gubernamentales han defendido el incremento de la presencia de las mujeres en las mesas de dirección [...]  no está claro que esto mejore el rendimiento de la empresa.  A pesar del relativamente largo corpus que examina la relación entre la representación femenina y el rendimiento de la empresa, la evidencia empírica es decididamente mixta. Algunos estudios sugieren que las directivas añaden valor, encontrando que las empresas con más directivas tienen a generar mejores devoluciones de activos (Nguyen & Faff, 2012 [18]; Singh, Vinnicombe, & Johnson, 2001) [19] y obtener reacciones positivas del mercado de valores (Campbell & Minguez-Vera, 2010 [20]). En contraste, otros estudios sugieren que las directivas decrementan el rendimiento de la empresa, encontrando que las empresas con más directivas experimentan rendimientos contables más bajos (Darmadi, 2011 [21]; Minguez-Vera & Martin, 2011 [22]) y una pérdida general de valor para los accionistas (Bøhren & Strøm, 2010 [23]). Para complicar más las cosas, varios estudios han concluido que la representación femenina en las mesas de dirección no está relacionada con el rendimiento de la empresa (Carter, D'Souza, Simkins, & Simpson, 2010 [24]; Rose, 2007 [25]; Shrader, Blackburn, & Iles, 1997 [26]).
En resumen, que hay estudios de todos los gustos y escogiendo unos u otros puedes dar la impresión que te dé la gana (positiva, negativa o ausencia de relación). Esta conclusión seguiría la línea presentada al principio del artículo, de que la diversidad presenta resultados generalmente inconsistentes.

Cabe destacar que uno de los estudios que cita el meta-análisis fue realizado en España (Minguez-Vera & Martin, 2011 [22]), en medianas y pequeñas empresas, y tuvo como resultado que el rendimiento de las empresas empeoraba con la presencia de mujeres. Los autores lo achacan a la elección por parte de las directivas de estrategias menos arriesgadas.

Conclusión

Tras todo lo visto, se pueden tomar dos posturas. La primera postura asumiría que la evidencia que rodea a la presencia de mujeres en los puestos de dirección es inconsistente al existir estudios que muestran influencias positivas, negativas o ausencia de relación. La otra postura es aceptar la ausencia de relación basándose en los dos meta-análisis presentados ya que es la postura que más apoyo empírico tiene. En ambos casos, la conclusión es que no puede asociarse la presencia de mujeres en la mesa directiva con una mejora del rendimiento de la empresa.

Una forma de conciliar las posturas podría ser que la regla general sea que no hay relación pero que existen circunstancias especiales en los que la presencia femenina en la mesa de dirección sí influye en los resultados de la empresa (para bien o para mal).

Bibliografía

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2. What Board Directors Really Think of Gender Quotas
https://hbr.org/2016/11/what-board-directors-really-think-of-gender-quotas

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5. When Member Homogeneity is Needed in Work Teams: A Meta-Analysis, Bowers et al, 2000,
https://www.researchgate.net/publication/247720158_When_Member_Homogeneity_is_Needed_in_Work_Teams_A_Meta-Analysis

6. Impact of highly and less job-related diversity on work group cohesion and performance: a meta-analysis, Webber & Donahue, 2000, https://sigittaruna.files.wordpress.com/2014/10/impact-highly-and-less-job-related-sheila-simsarian-webber.pdf

7. Relational demography and perceptions of group conflict and performance: a field investigation, Pelled, 1997, https://www.emeraldinsight.com/doi/pdfplus/10.1108/eb022783

8. Group demography and innovation: Does diversity help?, O'Reilly, Williams & Barsade, 1997, https://www.researchgate.net/publication/232505430_Group_demography_and_innovation_Does_diversity_help

9. The Influence of Top Management Team Heterogeneity on Firms' Competitive Moves, Hambrick, Cho & Chen, 1996, https://www.researchgate.net/publication/271760849_The_Influence_of_Top_Management_Team_Heterogeneity_on_Firms%27_Competitive_Moves

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12. Demographic diversity in work grou0pps An empirical assessment of linkages to intragroup conflict and performance, Pelled, Eisenhardt & Xin, 1997

13. Upper Echelons Theory: An Update, Donald C. Hambrick, 2007, https://www.researchgate.net/publication/276181695_Upper_Echelons_Theory_An_Update

14. Women on Boards and Firm Financial Performance: A Meta-Analysis, Corinne Post and Kris Byron, 2017, https://journals.aom.org/doi/abs/10.5465/amj.2013.0319

15. Newly  appointed directors in  the  boardroom: How do women and men differ?, Singh et al, 2008, https://dspace.lib.cranfield.ac.uk/bitstream/handle/1826/4221/Newly_appointed_directors_in_the_boardroom.pdf?sequence=1&isAllowed=y

16. Dysfunction in the Boardroom, Boris Groysberg, Deborah Bell, 2013, https://hbr.org/2013/06/dysfunction-in-the-boardroom

17. Does Gender Matter? Female Representation on Corporate Boards and Firm Financial Performance - A Meta-Analysis, Pletzer, Nikolova, Kedzior, and Voelpel, 2015, https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4473005/

18. Impact of board size and board diversity on firm value: Australian evidence, Nguyen, Faff, 2006, https://www.researchgate.net/publication/290007015_Impact_of_board_size_and_board_diversity_on_firm_value_Australian_evidence

19. Women Directors on Top UK Boards, Singh, Vinnicombe, & Johnson, 2001, https://dspace.lib.cranfield.ac.uk/bitstream/handle/1826/964/Women_Directors_on_Top_UK_Boards-2001.pdf?sequence=1&isAllowed=y

20. Female board appointments and firm valuation: short and long-term effects, Campbell & Minguez-Vera, 2010, https://link.springer.com/article/10.1007/s10997-009-9092-y

21. Board Diversity and Firm Performance: The Indonesian Evidence, Darmadi, 2011, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1727195

22. Gender and management on Spanish SMEs: An empirical analysis, Minguez-Vera & Martin, 2011, https://www.researchgate.net/publication/267311420_Gender_and_management_on_Spanish_SMEs_An_empirical_analysis

23. Governance and Politics: Regulating Independence and Diversity in the Board Room, Bøhren & Strøm, 2010, https://onlinelibrary.wiley.com/doi/pdf/10.1111/j.1468-5957.2010.02222.x

24. The Gender and Ethnic Diversity of US Boards and Board Committees and Firm Financial Performance, Carter, D'Souza, Simkins, & Simpson, 2010, https://www.researchgate.net/publication/227837358_The_Gender_and_Ethnic_Diversity_of_US_Boards_and_Board_Committees_and_Firm_Financial_Performance

25. Does female board representation influence firm performance? The Danish evidence. Corporate Governance: An International Review, Caspar Rose, 2007, https://www.researchgate.net/publication/4754152_Does_female_board_representation_influence_firm_performance_The_Danish_evidence_Corporate_Governance_An_International_Review_15_404-413

26. Women In Management And Firm Financial Performance: An Exploratory Study, Shrader, Blackburn, & Iles, 1997, https://www.jstor.org/stable/40604152

domingo, 4 de febrero de 2018

¿Es necesario demostrar el ánimo machista en los delitos de violencia de género?

Algunas personas que leyeron mi anterior artículo sobre las asimetrías penales en materia de violencia de pareja me han comentado que dicha asimetría no es tal, sino que las penas más elevadas para hombres se aplican sólo cuando se demuestra la existencia del "ánimo machista". ¿Es esto verdad?

Adelanto que la problemática de esta cuestión proviene de la forma en la que los jueces aplican la Ley. Por tanto, estamos ante una cuestión de jurisprudencia. Antes de continuar con la explicación, es necesario introducir este concepto para aquellos que no estén familiarizados con el mundo del derecho. Si tienes claro qué es la jurisprudencia, sáltate el siguiente apartado.
Nota sobre la juriprudencia:
No me es posible leer todas las resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo para asegurarme que cuento con toda la jurisprudencia al respecto de la declaración de la víctima en los procesos penales. Humildemente considero que la jurisprudencia presentada en el artículo es extensa, pero en ningún caso debe entenderse completa. Siempre queda la posibilidad de alguna resolución que no haya leído con jurisprudencia relevante.

¿Qué es la jurisprudencia?

Definición de jurisprudencia

Antes de empezar a comentar sobre este tema, es necesario explicar qué es la jurisprudencia para aquellos lectores ajenos al mundo del derecho. No voy a extenderme demasiado y procuraré centrarme en los detalles relevantes, que no es el objetivo de este artículo. Del diccionario jurídico de la RAE:
Doctrina establecida de forma reiterada por el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional, al interpretar la Constitución y las leyes. Suele entenderse que la misma doctrina tiene que haberse establecido en dos o más ocasiones para constituir jurisprudencia.
Siguiendo esa definición, esto significa que para entender las leyes vigentes hay que considerar cómo han sido y están siendo aplicadas. Dicho de otra forma, no basta con leerse la ley, sino que hay saber cómo se aplica. La consecuencia de la existencia de la jurisprudencia es que un caso análogo a otro anterior se resuelve de la misma manera.



Un Juez o Tribunal puede dictar sentencia saltándose la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, pero en ese caso dicha sentencia puede ser recurrida en casación por no respetar la doctrina. No obstante, el Tribunal Supremo puede crear nueva doctrina asentando nueva jurisprudencia que sustituye a la anterior, adaptándose a los cambios sociales.

Este es otro punto importante: La jurisprudencia cambia a lo largo del tiempo. El análisis de los cambios en la jurisprudencia a lo largo del tiempo es un buen método para conocer la evolución de la aplicación de las leyes.

¿Quién puede crear jurisprudencia?

En el caso de España, el Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia en lo que concierne a las leyes autonómicas y el Tribunal Constitucional como intérprete de la Constitución.

¿Qué requisitos hacen falta para crear jurisprudencia?

Los requisitos nos los recuerda el mismo Tribunal Supremo en, por ejemplo, STS 4789/2003, de 7 de Julio, en su fundamento segundo:
El motivo se desestima porque es doctrina reiterada de esta Sala de que no basta la cita de una sentencia para acusar una infracción de la doctrina jurisprudencial con eficacia casacional, se requieren por lo menos dos, y que tampoco basta la cita de frases aisladas de la sentencia, sino que hay que probar la sustancial analogía entre los hechos de las sentencias precedentes y los del supuesto sometido al recurso (sentencias de 15 de febrero de 1.982 y las que se citan en ella)
Vemos que hacen falta dos sentencias y que la referencia tenga sentido para el caso para el que se invoca la jurisprudencia. Así pues, siguiendo esos requisitos, cito una segunda Sentencia para justificar que los requisitos para sentar jurisprudencia, son jurisprudencia. De la STS 3297/2003, de 16 de Mayo, en su fundamento segundo:
Para  que  la  jurisprudencia  cumpla  su  función  complementaria  es  necesario  que  posea  los  siguientesrequisitos, según doctrina constante del Tribunal Supremo:
.- Una cierta dosis de estabilidad de los criterios o doctrinas, manifestada en la reiteración de su utilizacióno aplicación.
.- Es necesario que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados como razón básica para adoptar la decisión("ratio decidendi"). No tiene, por consiguiente, valor de jurisprudencia las afirmaciones que el Tribunal Supremo puede haber hecho con carácter indicidental o como argumentaciones subsidiarias o a mayor abundamiento("obiter dicta").
Aquí vemos que aparece un nuevo criterio acerca de que la jurisprudencia debe emanar de criterios utilizados como razón básica para adoptar una decisión. Como no es suficiente (necesito al menos dos), cito una tercera sentencia, la STS 1547/1982, de 15 de Febrero, que en su cuarto considerando dice (cambios de formato para una mejor lectura):
Que es sabido que para que la Jurisprudencia tenga esa transcendencia normativa que nuestro Derecho le reconoce ( artículo primero, seis, Código Civil ) y a la vez eficacia como precedente, son precisos los siguientes requisitos:
a) varias sentencias contestes, expresivas de un criterio uniformemente reiterado ( sentencias de ocho de noviembre de mil novecientos cuarenta y seis , catorce de noviembre de mil novecientos cincuenta y uno, veintisiete de marzo de mil novecientos cincuenta y dos , etc.);
b) sustancial analogia entre los hechos de las sentencias precedentes y los del supuesto sometido al recurso o hecho litigioso nuevo, y
c) consecuentemente que los supuestos de hecho ya resueltos y los que se traen al recurso postulen o exijan la aplicación de la misma norma por convenirles de modo natural o lo que es lo mismo, que la "ratio decidendi" sea la misma en todos los casos sin consideración de los "dictum", o argumentos circunstanciales, no predeterminantes del fallo, que es el destinatario propio del recurso.
Y con esto, los tres criterios han aparecido al menos dos veces cada uno. Resulta curioso que los requisitos para sentar jurisprudencia, sean a su vez jurisprudencia.

¿Qué es el ánimo machista?

En derecho, cuando se habla de "ánimo" se refiere a la intencionalidad del sujeto en la realización de una acción. Por ejemplo, seguro que habeis escuchado alguna vez la expresión "ánimo de lucro". Cuando se publica un trabajo "sin ánimo de lucro" quiere decir que el autor no tiene ánimo (intención) de ganar dinero con ello.

El Código Penal nos ofrece un ejemplo en el delito de hurto:
Artículo 234.
1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto,
Así pues, si cogeis por equivocación la propiedad de otra persona, no estais incurriendo en un delito de hurto, ya que vuestra intención no fue apropiaros (o sea, lucraros) con vuestra acción.

Más difícil es definir el adjetivo "machista", término hiperónimo que agrupa una serie indeterminada de supuestos cuyo fondo común es la sumisión de la mujer frente al hombre. Lo que es y no es machismo ha ido cambiando con el paso del tiempo, y hace poco se incluyó en la lista el famoso "manspreading" o "despatarre". Lógicamente, no todo el mundo tiene por qué estar de acuerdo con la definición de "machista" que he puesto aquí.

Para evitar discusiones acerca de la terminología, voy a poner sobre la mesa una fuente oficial y a utilizar esa definición. El CGPJ (Consejo General del Poder Judicial) aborda la cuestión de si es necesario demostrar algún tipo de intencionalidad en los delitos de violencia de género en su "Guía criterios actuacion violencia genero, actualización 2013". Al final de la página 42 (negritas mías):
Quienes la defienden sostienen que no bastaría acreditar cualquier acto de violencia ejercida por el hombre sobre la mujer sino que sería necesario un plus, de modo que habría que determinar si aquél iba encaminado no sólo a lesionar la integridad física o psíquica personal de la misma, sino si, además, era instrumento de discriminación, dominación o subyugación exigiendo que se establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos y analizando los componentes sociológicos y caracterológicos concurrentes a tal fin de establecer mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes.
En definitiva, en base a las circunstancias y contextos concurrentes mantienen que debe acreditarse que se actualizó efectivamente el patrón cultural de conducta que la inscribe en el concepto de violencia de género.
Visto esto, podemos definir que "demostrar el ánimo machista" es demostrar que el hecho es una manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer. Queda por demostrar por qué es esta intencionalidad y no otra la que daría lugar al "ánimo machista" y, por ende, a la violencia de género. Esto lo veremos en el siguiente apartado.

Ya que la guía del CGPJ dedica unas páginas a discutir este tema, volveré sobre ello más adelante en este mismo artículo.

La controversia


Voy a explicar brevemente las diferentes posturas existentes al respecto de este tema brevemente y luego desarrollo cada una de ellas. Recordemos la tabla resumen de delitos de delitos específicos de violencia de género (aquellos añadidos por la LIVG):

  • Postura 1: Se aplica la Ley tal cual. A los hombres que agreden a sus esposas se les aplica la columna de la izquierda, en el resto de casos se aplica la columna de la derecha.
  • Postura 2: Las penas de violencia de género sólo cuando estén justificadas. Se aplica siempre la columna de la derecha. Excepcionalmente, cuando un hombre agreda a su esposa, si se demuestra que su intencionalidad era alguna de las incluidas en la LIVG, se aplica la columna de la izquierda.
  • Postura 3: Las penas normales sólo cuando estén justificadas. A los hombres que agreden a sus esposas se les aplica la columna de la izquierda, en el resto de casos se aplica la columna de la derecha. Excepcionalmente, cuando un hombre agreda a su esposa, si se demuestra que su intencionalidad no era alguna de las incluidas en la LIVG, se aplica la columna de la derecha.

 

Postura 1: No es necesario demostrar una intencionalidad en los delitos de violencia de género

Esta postura es sencilla de explicar. Basta ir al Código Penal y buscar cualquiera de los delitos de violencia de género (153.1, 148.4, 171.4, 172.2) y observar que en ninguno de ellos se exige la existencia de algún tipo de ánimo en la definición del delito. Por ejemplo, voy a poner el 153.1:
Artículo 153.
1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
Como puede observarse, nada que indique la necesidad de un ánimo de ningún tipo. Los partidarios de esta postura defienden que hay que aplicar la Ley según su tenor literal, ya que el legislador ha fijado los supuestos en los que considera que la violencia ejercida constituye “una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”, y en dichos supuestos no hay ningún tipo de elemento intencional o de ánimo.

 

Postura 2: Es necesario demostrar una intencionalidad específica en los delitos de violencia de género

Esta postura proviene de interpretar el artículo 1 de la LIVG (negritas mías):
Artículo 1. Objeto de la Ley.
1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
Así pues, los defensores de esta postura sostienen que no toda violencia del hombre hacia quien sea o haya sido su pareja sentimental es consecuencia de "la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder".

Entonces, sería necesario analizar las circunstancias de los hechos denunciados para demostrar que son una forma de las violencias mencionadas en la LIVG y, por tanto, constituyentes de violencia de género. De este razonamiento se sigue la postura citada en el apartado de la definición del "ánimo machista" de la "Guía criterios actuacion violencia genero, actualización 2013" del CGPJ.

 

Postura 3: Si se demuestra que la intencionalidad no es específica, no se aplican los delitos de violencia de género

Esta postura proviene de la idea de que no toda agresión de hombre a mujer en el seno de una pareja está enmarcada en el contexto descrito en la LIVG, pero la gran mayoría sí lo están.

De manera similar a la postura 1, los partidarios de esta postura sostienen que en los delitos de violencia de género no viene especificada ninguna intencionalidad y, por tanto, no es necesario ningún elemento adicional para aplicarlos. Sin embargo, a diferencia de la postura 1, si se demostrara que la intencionalidad del agresor fuera diferente de las incluidas en el artículo 1 de la LIVG, entonces se aplicarían los delitos análogos a los de la violencia de género, pero en los que el sujeto pasivo no es una mujer.

Algunas consideraciones

Antes de continuar conviene comentar brevemente algunos puntos.

No voy a entrar en ningún momento a considerar qué hechos son o no son constituyentes de "ánimo machista" o de "un contexto de discriminación, situación de desigualdad o relaciones de poder". El objetivo del presente artículo es únicamente determinar si es necesario este elemento para que los hechos denunciados sean constituyentes de violencia de género.

A lo largo del artículo se hace referencia, tanto en las citas como en mis comentarios, a las faltas. Esto es debido a que vamos a visitar jurisprudencia anterior a la Ley Orgánica 1/2015 que eliminó las faltas en el Código Penal. Esto complica un poco la casuística de las posturas 2 y 3 en las sentencias anteriores a 2015 porque, como ya veremos, la alternativa al delito del artículo 153.1 puede ser tanto el artículo 153.2, como la falta del artículo 617.1 del Código Penal.

Jurisprudencia a favor de la postura 1

STS 3351/2009

Empezamos la STS 3351/2009, de 12 de Mayo. Aquí tenemos un caso de maltrato habitual (artítulo 173.2), abuso sexual y una agresión penada con el artículo 153.1 del CP. Tanto agresor como víctima recurren la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, por distintos motivos. En el caso que nos ocupa, nos interesa que la víctima motiva su recurso porque cree que el agresor es culpable de 3 delitos de agresión del 153.1, en vez de un delito de maltrato habitual. El Tribunal Supremo, en su fundamento primero, apartado quinto, da la razón a la Audiencia y desestima el motivo.

Durante su razonamiento, el Tribunal Supremo se para un momento a comentar el delito del artículo 153.1 y dice lo siguiente:
Conforme a la literalidad del art. 153.1 del CP , aplicado por la Sala de instancia, parece fuera de dudas que golpear a la persona con la que se mantiene una relación de afectividad en el hombro y en la región lumbar, produciendo un hematoma en la cara anterior del hombro derecho, integra el delito allí descrito.
Y ahí lo tenemos. El delito del artículo 153.1 no precisa de ningún elemento subjetivo adicional. El Tribunal pasa a comentar que los hechos descritos se produjeron en un "contexto convivencial de degradación de los principios y valores que han de regir la relación personal", pero sin considerarlo parte del tipo penal.

STS 4168/2009

Seguimos con la STS 4168/2009, de 25 de Mayo. De nuevo, tenemos a un hombre condenado por varios delitos en el ámbito doméstico. Entre ellos, una agresión por el 153.1. Entre otras motivaciones, el agresor recurre indicando que no debío aplicarse el artículo 153.1 ya que no causó ninguna menoscabo psíquico a la víctima. El motivo del recurso es absurdo y el Tribunal lo desestima en su fundamento quinto, comentando lo siguiente:
El tipo penal tiene varias formulaciones: [...] la otra es golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión. Acción que cuando la ofendida es la esposa del autor se eleva desde la condición de simple falta contra las personas del art. 617.2 del Código Penal a la categoría del delito del art. 173.2 del CPenal.
De nuevo, el Tribunal describe el delito del artículo 153.1 sin comentar la necesidad de ningún ánimo adicional para la aplicación del mismo.

Esta Sentencia tendría el problema de que al Tribunal Supremo se le preguntó acerca de si determinados hechos contarían como maltrato de obra, por lo que el Tribunal Supremo no tiene necesidad de pronunciarse sobre si es necesario un elemento subjetivo adicional o no.

Lo que hace el Tribunal para justificar que el maltrato de obra entra dentro del alcance del artículo 153.1 es describir el delito. Y en dicha descripción no hay rastro de la necesidad de elemento subjetivo ninguno.

STS 636/2010

Continuamos con la STS 636/2010, de 28 de Enero. Nos encontramos con un hombre condenado por una mutitud de delitos, incluyendo maltrato habitual y homicidio (aunque no de su esposa). Entre las penas encontramos una agresión que la Audiencia Provincial de Jaen atribuye a un delito del artículo 153.1, y que el recurrente aduce que se le ha aplicado inapropiadamente ya que él no tenía ánimo de lesionar a su esposa (la mujer interviene entre una pelea entre su marido y otro hombre).

El Tribunal Supremo da la razón a la Audiencia en su fundamento quinto:
Estima la defensa del acusado que en los hechos probados no se menciona el ánimo de lesionar como elemento subjetivo en las dos acciones que describe como integrantes de sendos delitos de malos tratos. El resultado asociado a un golpe y al agarrón de los pelos, es puramente fortuito, pues se produce cuando la víctima se interpone en la dinámica de una pelea.
[...]
No existe, por tanto, error alguno en el juicio de subsunción llevado a cabo por la Sala. El delito por el que se ha formulado condena se agota en el dolo, sin que añada el específico elemento subjetivo que la defensa echa en falta.
Aunque en este caso no se hable de un ánimo específico de dominación sobre la mujer, sí que se comenta que no está presente en la descripción del delito el "ánimo de lesionar". Lógicamente, si el Tribunal rechaza la necesidad de un ánimo de lesionar como elemento necesario para la subsunción del delito contemplado en el artículo 153.1, menos todavía va a considerar como ánimo necesario el "ánimo de golpear en un contexto de dominación".

STS 3963/2010

Terminamos con la STS 3963/2010, de 15 de Julio. En este caso, tenemos a un hombre acusado de varios delitos en el ámbito doméstico, incluyendo agresión sexual y maltrato habitual, pero que fue absuelto de todos y cada uno de ellos por la Audiencia Provincial de Soria. La denunciante recurre al Tribunal Supremo indicando que debió aplicarse el artículo 153.1 a uno de los sucesos narrados (de hecho, el único hecho probado cometido por el denunciado).

El Tribunal Supremo estima el recurso, en contra del razonamiento de la Audiencia, y dictamina que debió aplicarse el artículo 153.1. En el fundamento primero, comenta:
En efecto, en ese precepto [el artículo 153.1] se castiga al que por cualquier medio o procedimiento golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga razón de afectividad aun sin convivencia. Y ese es precisamente el supuesto fáctico que la Sala de instancia declara probado, pues afirma que el acusado zarandeó a la denunciante sin causarle lesión.
De nuevo, ningún rastro de la necesidad de un ánimo específico. Es más, con ese razonamiento el Tribunal anula el fallo de la Audiencia y emite otro que condena al acusado. Esta es la Sentencia más clara a favor de la postura 1.

Jurisprudencia a favor de la postura 2

STS 681/2008

Nuestra primera parada es la STS 681/2008, de 25 de Enero. En este caso, el hombre fue condenado por arrojar alcohol sobre el brazo de su pareja y prender fuego, así como de dos agresiones. Lo primero sucedió en 2004 y la LIVG no es aplicable (los cambios en el Código Penal de la LIVG entraron en vigor el 29 de Junio de 2005), pero las agresiones fueron posteriores y sí es aplicable. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona no aplicó el nuevo artículo 153.1, sino que lo dejo en sendas faltas. En el fundamento cuarto tenemos la argumentación de la Audiencia:
La Audiencia ha calificado los dos hechos producidos los días 13 de septiembre y 18 de diciembre de 2005, como simples faltas de lesiones, aplicando el art. 617.1 del Código penal.

Para ello, interpretando la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se da nueva redacción al art. 153 del Código penal, en vigor ya cuando suceden los hechos, razona que no siempre es de automática aplicación, relativo a que "todo lo que era falta como delito", [...]

La Audiencia argumenta que tal automatismo no es posible, "dado que podrían darse situaciones, como las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar la pluspunición contenida en el art. 153.1 del C.P. por resultar contraria a la voluntad del Legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger". En función de tal razonamiento, sanciona las lesiones como faltas del art. 617.1 del Código penal.
La Audiencia considera que "se probó [..] que existía una relación entre ambos difícil, y con continuas peleas entre ambos y discusiones violentas" y que, por tanto, no se da esa situación de dominación del hombre sobre la mujer y que por ello no hay que aplicar la LIVG.

El Tribunal Supremo considera que el juicio sobre el contexto de la pareja realizado por la Audiencia Provincial es equivocado y da la razón a la Fiscalía sobre la pertinencia de la aplicación de el artículo 153.1.  El Tribunal Supremo, durante su razonamiento, entra a comentar el fondo de la cuestión acerca de la intencionalidad de los delitos de violencia de género y comenta lo siguiente (negritas mías):
La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, 1/2004, de 28 de diciembre, contiene un Título V, bajo la rúbrica de la "Tutela Judicial", que entró en vigor el día 29 de junio de 2005.

Para su delimitación, debemos acudir al art.1º (objeto de la ley), en cuyo apartado primero se lee lo siguiente: "la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Y ahí lo tenemos. El Tribunal Supremo acepta el razonamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, pero llega a la conclusión contraria acerca de la naturaleza de los hechos (o sea, que sí existió dicha intencionalidad y que por ello el hombre debe ser condenado según la nueva Ley).

STS 2405/2009

Seguimos con la STS 2405/2009, de 6 de Abril.  La Sentencia nos presenta a un hombre condenado por agredir física y sexualmente a su esposa. El agresor recurre alegando la indebida aplicación del artículo 153.1 pidiendo que se le aplique el 617.1 en su lugar. Alegación que el Tribunal procede a rechazar de manera breve comentando que el tipo penal ha sido correctamente aplicado:
Así, es claro que, como bien explica la Audiencia, concurre el supuesto del art. 153 Cpenal y no el del 617 del mismo texto, que comprendería todos los elementos típicos caracterizadores de la conducta enjuiciada.
Se queda un poco en el aire cuales son los "elementos típicos" que la Audiencia Provincial de Barcelona y el Tribunal Supremo entienden como tales. Así que vamos a la sentencia de la Audiencia a ver que nos comenta. Así pues, abrimos la SAP B 2190/2008, de 6 de Febrero, y en su fundamento cuarto dice lo siguiente (negritas mías):
introduciéndose en el Título IV [de la LO 1/2004] normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que "La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia".
Lo anterior permite afirmar que no se exige un dolo específico de actuar contra la esposa o compañera sentimental "por el hecho de ser mujer", bastando con que se ejecute la acción descrita por el tipo cuando entre el agresor y la víctima se de o se hubiera dado la relación establecida por la norma, y que del entorno de circunstancias se infiera que existía, aunque fuera puntualmente, una situación de dominio del hombre sobre la mujer
La Sentencia pasa entonces a comentar que entre el agresor y la víctima existía dicho tipo de relación y a condenar los hechos aplicando el delito 153.1 del Código Penal.

STS 4793/2009

Nos vamos ahora la STS 4793/2009, de 8 de Junio. En este caso, tenemos una condena que cubre dos incidentes. El primero es una pelea mutua y el segundo un intento de homicidio del hombre hacia su pareja. La Audiencia Provincial de Barcelona, de nuevo, interpreta que durante la pelea mutua no se da ese ánimo de dominación y condena a ambos a sendas faltas.

En este caso, a diferencia del anterior, el Tribunal Supremo da la razón a la Audiencia sobre la ausencia de la intencionalidad y que, debido a ello, no es posible aplicar los artículos 153.1 (para él) y 153.2 (para ella) del Código Penal. En el fundamento segundo (negritas mías):
Si, por todo lo dicho, llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, no consta que la conducta del acusado Florian, causante de las lesiones leves sufridas por su compañera que el Tribunal sentenciador ha calificado como constitutivas de una simple falta del art. 617.1 del CP, se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas "machistas", de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del art. 153.1 del CP, resultaría un auténtico contrasentido calificar la agresión de la mujer causante de las lesiones de su compañero como constitutiva de un delito del art. 153.2 del CP.
A la mujer, en teoría, habría que condenarla por el delito 153.2 (agresiones en el ámbito familiar distintas de marido a esposa) pero, al no poder aplicar el 153.1 (debido a la ausencia de intencionalidad), ella hubiera sido castigada con un delito mientras que él con una falta por hechos similares. Y eso, claro, no puede ser. De nuevo, el Tribunal Supremo comenta que es necesario demostrar una intencionalidad específica para poder aplicar el artículo 153.1.

STS 7482/2009

Seguimos con la STS 7482/2009, de 24 de Noviembre. En este caso tenemos un hombre cuya esposa inició una agresión y a la que él respondió, acabando ambos con heridas. También se acusa al hombre de violar a su esposa, pero resulta absuelto de este cargo. La Audiencia Provincial de Barcelona (sí, es la misma en los tres casos) condena al hombre por una falta de agresión. La mujer no resulta condenada, a pesar de iniciar ella la agresión y de causar lesiones.

La Sentencia comenta en su fundamento tercero (negritas mías):
Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".


[...]

Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo.
Y ahí lo tenemos una vez más. El motivo del recurso fue desestimado, al considerarse que la pelea no tuvo ninguna de las connotaciones descritas en el artículo 1.1 de la LIVG.

En esta Sentencia, además, tenemos un voto particular en el que se expresa la postura 1 (la de aplicar la Ley según su tenor literal):
Ciertamente, al redactar el precepto comentado [el artículo 153.1], el legislador, por las razones que sean, no ha trasladado esas manifestaciones de desigualdad, discriminación o relaciones de poder al propio tipo penal, de tal modo que únicamente se requiere causar, entre otros resultados, una lesión, no definida como delito en el Código penal para que adquiera esta consideración delictiva, cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, que es el caso enjuiciado.

STS 2206/2010

Ahora le toca a la STS 2206/2010, de 29 de Abril. Tenemos un recurso de una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, una vez más, en las que tenemos un hombre condenado por un delito de maltrato de obra, otro de agresión sexual y otro de amenazas. El condenado recurre y en su motivo quinto alega la aplicación indebida del artículo 153.1 aduciendo que los hechos del maltrato ya han sido castigados en el delito de agresión sexual y se estaría vulnerando el principio non bis in ídem.

El Tribunal Supremo razona que no es así. La agresión física y la agresión sexual se pueden castigar por separado. En particuar, sobre la agresión física (la que quedaría encuadrada en el delito del artículo 153.1) comenta que (negritas mías):
Basta recordar que el bien jurídico al que se refiere el art. 153 Cpenal no es el de la libertad sexual propio del 171 . El art. 153 se refiere al maltrato familiar que derivado de una situación de dominio, tiene por consecuencia calificar como delito las agresiones que en sí pudieran ser constitutivas de falta, cometidos sobre las personas citadas en el artículo.
Se ve bien claro en el texto. Según la Sentencia, el artículo 153 se refiere al maltrato familiar derivado de una situación de dominio.

STC 41/2010

Y acabamos nuestro recorrido en la Sentencia 41/2010 del Tribunal Constitucional. En este caso nos encontramos antes dos cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por una magistrada de un Juzgado de lo Penal de Albacete. Entre otras cosas, la magistrada pone en duda la constitucionalidad del artículo 148.4 del Código Penal. Para saber exactamente de qué va este delito, podéis revisar mi artículo sobre las asimetrías penales en la violencia de pareja. Para los que quieran leer menos, podéis consultar la tabla resumen que he puesto anteriormente, en el apartado en el que describo las distintas posturas de la jurisprudencia.

El Tribunal Constitucional comenta esto en su fundamento 9 (negritas mías):
Ello supone que para la aplicación del art. 148.4 CP no sólo habrían de concurrir las circunstancias específicas descritas -que la víctima sea mujer que sea o haya sido pareja del autor-, sino que, junto a ello, sería preciso que los hechos expresaran un injusto cualificado, un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor, ya de la gravedad del resultado causado. Expresado en otros términos, la mayor gravedad de la pena en el precepto cuestionado no vendría dada exclusivamente por la existencia presente o pasada de una relación de pareja entre el sujeto activo hombre y la mujer, sino por la concurrencia añadida de una particular gravedad de la conducta para el bien jurídico protegido, pudiendo optar el juzgador por no imponer la agravación si, aun estando ante un supuesto de violencia de género, no se apreciara tal particular intensidad lesiva en el riesgo o en el resultado.
El Tribunal Constitucional también indica que es necesario algo más que el hecho de la víctima sea o haya sido esposa del autor. Lo que ocurre es que evita pronunciarse sobre la definición de ese "algo" adicional.

Jurisprudencia a favor de la postura 3

STS 5467/2010

Comenzamos visitando la STS 5467/2010, de 30 de Septiembre. En este caso, tenemos un hombre que agredió con lesiones, inmovilizó y robó a su pareja. Entre otros delitos, fue condenado por maltrato de obra (artículo 153.1). En el recurso se alega que no ha existido un "ánimo machista" y que, por tanto, la Audiencia Provincial de Murcia tendría que habér aplicado una pena de faltas. En el fundamento segundo podemos leer (negritas mías):
En apoyo de la objeción relativa al art. 153 Cpenal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.

En fin, en este apartado, el recurrente reprocha a la sala que no haya hecho aplicación del subtipo atenuado del último párrafo del precepto, pero lo cierto es que no aparece acreditado dato alguno, relativo a las circunstancias personales del autor o concurrentes en la realización del hecho, que pudiera dar plausibilidad a esa opción.
Es importante lo que está resaltado en negrita. Por un lado, dicen que ha quedado acreditada la agresión y la existencia de una relación de convivencia y que la motivación de los hechos es "indiferente", lo que indica que no es necesario demostrar una intencionalidad específica.

Por otro lado, en el último párrafo, la sala comenta que "no aparece acreditado dato alguno [...] que puediera dar plausibilidad a esa opción [la de usar el subtipo atenuado]". Opino que esto se salta directamente la presunción de inocencia. Lo que está diciendo la sala es que hace falta alguna evidencia para aplicar el tipo atenuado (o sea, el 153.2), cuando lo que veíamos en el apartado anterior es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo decía que (STS 7482/2009) "no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género", y que sólo debía aplicarse cuando esta acción sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer".

Es decir, hasta ahora lo que había que acreditar es ese ánimo de dominación y discriminación hacia la mujer para aplicar el tipo agravado. Sin embargo, lo que está diciendo el Tribunal Supremo es que tiene que aparece alguna evidencia que justifique el tipo atenuado. En pocas palabras, que a un hombre culpable se le presupone automáticamente ánimo de dominación sobre la mujer a menos que éste demuestre lo contrario.

Esta opinión no es sólo mía, sino que el magistrado Jorge Rodríguez-Zapata Pérez expresó este mismo parecer en su voto particular de la STC 59/2008 que comentaré más adelante.

ATS 7790/2013

Le toca el turno ahora al ATS 7790/2013, de 31 de Julio. En este caso tenemos el recurso de una medida cautelar impuesta tras la denuncia de violencia de género. Discutir la idoneidad de una medida cautelar no es materia del Tribunal Supremo, en un principio. Pero resulta que el acusado es un aforado, Senador de las Cortes Generales concretamente, así que nos saltamos la habitual cadena judicial y estos temas deben ser resolverse en el Tribunal Supremo.

A lo largo del Auto, la Sala del Tribunal entra a comentar sobre la diferencia jurisprudencial en las diversas posturas que hemos comentado en este artículo. En el fundamento cuarto:
Examinados objetivamente los hechos se incardinan con naturalidad en el art. 153.1 pese a la entidad menor de las lesiones. No obstante, es conocido como en un no despreciable número de órganos judiciales integrados en el orden penal se ha abierto paso una exégesis de esa norma que, aún siendo minoritaria, no es en absoluto insólita ni extravagante. Se viene entendiendo por algunos que junto al elemento objetivo [...] se requiere otro de naturaleza subjetiva o anímica: que in casu la agresión se revele como manifestación de un ánimo larvado o explícito de dominación o sometimiento de la mujer, lo que se calificaría como un componente "machista", única forma, según ese entendimiento, de justificar la desigualdad de trato punitivo por razones del sexo respectivo de agresor y víctima.
Este párrafo pone de manifiesto la existencia de las posturas 1 y 2. Comienza comentando que los hechos denunciados constituyen el delito tipificado en el artículo 153.1 si nos atenemos al tenor literal de la Ley. Pasa entonces a comentar la existencia de una jurisprudencia que indica que es necesario un ánimo específico para llegar a la subsunción del tipo. Continúa entonces el Auto:
En el presente caso, si eventualmente se partiese de esa tesis exegética, que no está huérfana de adeptos, estaríamos ante uno de los supuestos claros a los que proyectarse
Aquí afirma, y luego pasa a justificar, que estaríamos en uno de esos casos en los que se produce una agresión en un contexto ausente de dominación sobre la mujer.

Pasa entonces el Auto a incluir un largo copia y pega de parte de la jurisprudencia de la postura 2 (concretamente, de las STS 681/2008, 4793/2009 y 7482/2009 comentadas en este artículo). Entonces, comienza el fundamento sexto con este párrafo (negritas mías):
Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.
Este párrafo resume muy bien la postura 3. Afirma que no toda agresión es constitutiva de violencia de género, pero que se presume que lo es, y que hay que demostrar que dicha agresión no está enmarcada en el concepto definido en la LIVG para aplicar los tipos subsidiarios.

La sala del Tribunal Supremo procede entonces a realizar un copia y pega de la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de Mayo. Tras esto, el Auto pasa a interpretar lo siguiente:
Pero en general se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento [de la STC 59/2008] no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes).
El Auto reitera que existen supuestos que no deben caer dentro de la violencia de género. Acto seguido, el ATS cita uno de los votos particulares de la STC:
Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: "introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya "manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres"
Con lo que he citado ahora mismo, parece claro que las conductas sancionables por el artículo 153.1 son sólo aquellas que presentan unas características especiales. Señalo también que dicha interpretación está en consonancia con la ya comentada STC 41/2010. Y ahora llega el momento en el que el Tribunal Supremo comienza con las piruetas mentales necesarias para concluir lo que ha afirmado en el párrafo que resume la postura 3 (negritas mías):
Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente "machista" hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia "objetivable", dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.
Lo primero, se afirma que el elemento adicional no es un ánimo o intencionalidad, sino un elemento objetivo presente en el contexto de los hechos. Luego pasa a afirmar que el TC exige dicho desvalor adicional, pero que basta con sostener de manera razonada que dicho desvalor está presente en los hechos objetivos, aunque sea de manera subliminal.

Siguiente párrafo de la Sentencia (negritas mías):
En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.
Sí, estáis leyendo bien. Aunque el comportamiento del agresor "esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual", eso no es suficiente. Al parecer, cuando discutes con alguien y tratas de que lo que tú quieres prevalezca (normalmente, por eso hay una discusión, porque los miembros de la pareja quieren cosas diferentes), eso es constitutivo de un contexto de violencia de género. Entonces, si agredes a tu esposa en mitad de una discusión en la que tú quieres llevar la razón es violencia de género, aunque la discusión no tenga nada que ver con el hecho de ser pareja. Lo absurdo del razonamiento es pretender que exista una discusión en la que no suceda que las partes no quieran hacer prevalecer la voluntad de cada uno sobre el otro.

Y un último párrafo más (negritas mías):
En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.
Al principio del párrafo, deja claro que no hay elemento intencional alguno en los tipos penales de violencia de género. Al final del párrafo vuelve sobre la idea del párrafo anterior: que aunque el autor tengas unas firmes convicciones sobre la igualdad o no exista desequilibrio físico o emocional, sigue siendo violencia de género.

Básicamente, lo que viene a decir todo el auto es que se presume que el hecho de que un hombre agreda a su esposa se produce en un contexto asimétrico de discriminación hacia la mujer. Que dicho contexto exista es independiente de la intencionalidad o las convicciones personales del agresor. Y que es necesario algún elemento que demuestre la inexistencia de dicho contexto para aplicar los tipos penales subsidiarios.

STS 5442/2014

Terminamos nuestro recorrido por la jurisprudencia con la STS 5442/2014, de 26 de Diciembre. Este es un recurso presentado por un hombre condenado por agresión, maltrato habitual y asesinato de su esposa. Este tipo de asesinatos no pasan desapercibidos para los medios, aquí una noticia cubriendo el caso.

De las diversas motivaciones del recurso nos interesa aquella que se refiere al delito de agresión. El recurrente discute que se le aplicó el artículo 153.1 injustamente, ya que la agresión se produjo derivada de una discusión por motivos "unas llaves" y, por tanto, la agresión no es constitutiva de violencia de género. El recurrente, entonces, pide que le absuelvan o que le apliquen un delito de faltas. En el fundamento cuarto:
[El recurrente] considera infringido el art. 153.1 CP , [...] refiriéndose a que la supuesta agresión se había producido [...] por una supuesta discusión con motivo de unas llaves (hecho 7 del veredicto. Desfavorables al acusado. Grado de ejecución y circunstancias) por lo que se suscita la duda de si la discusión y supuesta agresión se produjeron en un ámbito negocial o por otro motivo -requerir unas llaves- que nada tuvieran que ver con el tipo objetivo del delito de maltrato a la mujer del art. 153.1
Os comento que el Tribunal Supremo rechazó las pretensiones del recurrente y mantuvo la condena por violencia de género. A partir de aquí, la Sentencia es un copia y pega del ATS 7790/2013 que hemos visto justo antes. Así que aplico los mismos razonamientos y conclusiones.

La guía del Consejo General del Poder Judicial

Finalmente, vamos a visitar la "Guía criterios actuacion violencia genero, actualización 2013" del CGPJ. La parte que interesa es todo el texto debajo del título "VI.1. La inexistencia de elemento subjetivo en los subtipos penales agravados de violencia de género y el artículo 1 de la Ley Integral" a partir de la página 42.

El CGPJ se posiciona claramente en la postura 1 como podemos observar al final de la página 43:
Por lo expuesto valoramos que no es necesario que producida cada una de aquellas conductas deba indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder y, menos todavía exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer.
Y la justificación es la que he comentado al principio del artículo (negritas mías):
Para la segunda posición jurisprudencial-mayoritaria- por el contrario, los citados tipos penales no exigen sino la acreditación de la relación mantenida entre el sujeto activo y el sujeto pasivo (verdadero elemento del tipo penal) y la realización de la acción delictiva, prescindiendo por tanto de cualquier elemento subjetivo del injusto, más allá del dolo genérico de menoscabar la integridad física o psíquica, amenazar o coaccionar a la mujer con la que se convive o se ha convivido.

Consideran que en el art. 1 de la Ley Integral, bajo el expresivo título “objeto de la Ley” el legislador expresa la finalidad de la norma, que no es otra que actuar contra un tipo específico de violencia: la que se produce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Posteriormente es el propio legislador quien establece con plena libertad de criterio en que concretos supuestos considera que la violencia ejercida por los mencionados sujetos activos constituye “una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”, que se pretende combatir. Y así, en el Título IV de la Ley, introduce un conjunto de preceptos penales, orientados a alcanzar aquella finalidad, entendiendo que son expresión o manifestación de las referidas discriminaciones, situaciones de desigualdad y relaciones de poder, las conductas que describe en los tipos penales que dicho Título incorpora.
Aquí el CGPJ afirma que la postura que promueve la interpretación literal de la Ley es la mayoritaria. Esta afirmación es, a mi juicio, totalmente gratuita, ya que el CGPJ sólo alega una sentencia del Tribunal Supremo a favor de su postura como ya veremos. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos encontrar sentencias que apoyan diversas posturas. El Tribunal Constitucional en su STC 41/2010 afirma que es necesario que "los hechos expresaran un injusto cualificado, un mayor desvalor" para ser constitutivos de violencia de género.

El CGPJ justifica su postura comentando que ha sido el legislador quien ha definido supuestos en los que considera que existe ese tipo de violencia espéfico, y en dichos supuestos no hay ningún elemento subjetivo o intencional.

Finalmente, el CGPJ termina la exposición de su postura con (negritas mías):
Desde la teoría jurídica del delito no existe ningún obstáculo para el castigo de tales conductas con las penas de los artículos 153, 171 y 172 del CP y no como falta, sin necesidad de indagar en el ánimo del autor, más allá de las exigencias propias del principio de culpabilidad, pues en definitiva la voluntad del legislador al castigar tales actos con mayor pena que en el caso de conductas cometidas entre extraños o entre otros miembros de la familia se debe al hecho de revelar un mayor desvalor, como ya ha reconocido el Tribunal Constitucional.
Nuevamente, insiste en que no es necesario indagar en la intencionalidad del autor. Además, al final de párrafo afirma que dichas conductas revelan un mayor desvalor "como ya ha reconocido el Tribunal Constitucional". Lástima que no ponga en qué Sentencia exactamente, pero supongo que se refiere a la ya citada STC 59/2008. El problema es que en la STS 5442/2014, el Tribunal Supremo interpreta que el Tribunal Constitucional reconoce ese mayor desvalor cuando dicha conducta constituya una "manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres". También podemos observar que en la STC 41/2010 (comentada más arriba en este artículo) el Tribunal Constitucional afirma que hace falta un elemento adicional a los descritos en el tipo penal.

El CGPJ continúa comentando el cambio de falta a delito. Este punto es ahora mismo irrelevante ya que las faltas desaparecieron del Código Penal en 2015, así que lo ignoro. El CGPJ cita la Circular 4/2005 de la Fiscalía General del Estado para apoyar sus tesis. Citaré sólo un párrafo de dichar circular para que quede claro cual es la postura de la FGE en el tema que nos atañe (negritas mías):
Por tanto, la Ley opta por una definición de la violencia de género que parte de entender, como dato objetivo, que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad del agresor.

De la circular de la FGE no hace falta comentar más, pues los argumentos que esgrime son similares a los ya expuestos en la guía.

El CGPJ pasa a citar la Sentencia del Tribunal Supremo 3421/2006, de 23 de Mayo, de la que comenta:
De esta forma, cuando se refiere [en el texto de la Sentencia] a la reforma operada en el artículo 153 del CP por la Ley Orgánica 1/2004, en ningún momento se alude a la incorporación de tal elemento subjetivo del injusto.
Vamos a ver la parte de la Sentencia que el CGPJ cita en su guía (en el fundamento quinto):
la reforma se ha limitado a convertir la falta del artículo 617.1 [...] en delito cuando el agresor tiene unas relaciones especiales con el sujeto pasivo
El CGPJ dice que "en ningún momento se alude a la incorporación de tal elemento subjetivo del injusto", pero se olvida que tampoco dice que no lo hay. Lo que dice la Sentencia es que el agresor tiene unas "relaciones especiales" con el sujeto pasivo. Entiendo que el CGPJ interpreta que "relaciones especiales" se refiere a "aquella que sea o haya sido esposa", pero también puede interpretarse que "relaciones especiales" se refiere a aquellas en las que sea una "manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres".

Cómo ya hemos visto al principio del artículo, con una sola sentencia no se puede asentar jurisprudencia, así que el CGPJ cita otras de la siguiente manera:
Numerosas sentencias dictadas por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como la de 25 de enero de 2008, la de 24 de noviembre de 2009, la de 30 de septiembre de 2010, son citadas por ambas líneas de interpretación,
Pero es que esas sentencias no son otras que las STS 681/2008, 7482/2009 y 5467/2010 respectivamente. Sentencias que he comentado y analizado en el presente artículo y que corresponden a la postura 2 (la 681/2008 y 7482/2009) y a la 3 (5467/2010). Y el CGPJ tiene el valor de afirmar que son sentencias "citadas por ambas posturas de interpretación" (entendiéndose que se refiere a las posturas 1 y 2 que son las que se contemplan en la guía).


Sigue el CGPJ citando la STC 59/2008, de la inconstitucionalidad de la LIVG, afirmando nuevamente que el Tribunal Constitucional reconoció la constitucionalidad de la LIVG sin elemento subjetivo ninguno. Esta interpretación del CGPJ sobre la Sentencia del TC la he comentado antes en este apartado. Pero ahora el CGPJ va más allá y cita uno de los votos particulares de la STC 59/2008 como apoyo para su tesis (negritas mías):
Resulta especialmente esclarecedor [...] el contenido de uno de los votos particulares emitidos en concreto el suscrito por el Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez – Zapata Pérez, quien señala: “en lo que ahora interesa la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, señala en su art. 1.1 su objeto y sin embargo en el art. 153.1 del CP ese elemento finalista no se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el legislador, y los trabajos parlamentarios permiten entender que tal omisión ha sido deliberada, por lo que el precepto aplicado en su propios términos solo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o se maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha agresión (…) lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o expareja sea una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 del CP (…) obsérvese que no es el juez/a quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constar la lesividad de tal conducta sino que es el legislador quien lo ha hecho ya”.
Efectivamente, el magistrado del TC comenta en su voto particular que el elemento contenido en el artículo 1 de la LIVG se ha omitido en los tipos penales y que ha sido así deliberadamente. Lo que ocurre es que luego el magistrado comenta que dicha omisión, a su juicio, supondría una vulneración de la presunción de inocencia.

La guía continua insistiendo, una vez más, en que el TC no declaró inconstitucional la norma tal y como está escrita y, por tanto, no hay elemento subjetivo adicional que valga.

Jurisprudencia sobre el ánimo machista en las Audiencias Provinciales

Mi objetivo en este apartado en dar una idea de la jurisprudencia sobre la necesidad de demostrar el ánimo machista en las Audiencias Provinciales. Para ello, me referiré al "ESTUDIO SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIADE GÉNERO POR LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES", publicado por el CGPJ en Marzo de 2016. En la página 78 podermos leer (negritas mías):
Como ya sucediera en el primer Estudio sobre la Aplicación de la Ley Integral por las Audiencias Provinciales efectuado por el Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ en septiembre de 2009, la mayor parte de las sentencias de las Audiencias Provinciales analizadas (438) no contienen ningún pronunciamiento sobre esta cuestión, lo que necesariamente implica que ninguna de las partes ha planteado en estos casos referencia alguna a la existencia o no de un elemento finalístico en los delitos de violencia de género.
Pero cuando sí ha sido objeto de examen, lo que ha sucedido, tan sólo en un 13,24 % de los casos, [...] mayoritariamente, un 60,35% de las sentencias que han constituido el objeto de la muestra, han estimado que el artículo 1 de la Ley Integral define un elemento subjetivo de los tipos penales que en la misma se modifican e incorporan.
Que la mayoría de las sentencias no digan nada al respecto es algo normal. Lo importante es lo que viene despues. Resulta que, cuando se han pronunciado sobre el fondo del asunto, un 60,35% de las sentencias análizadas se han decantado por la postura 2.

El estudio del CGPJ continúa comentando parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto de este tema, que ya ha sido comentada en este artículo. Después pasa a comentar algunas sentencias de diversas Audiencias Provinciales que defienden la postura 2 (a partir de la página 91).

Conclusión

Comparto la opinión que el magistrado Jorge Rodríguez-Zapata Pérez de que la redacción de los delitos de violencia de género supone una vulneración de la presunción de inocencia. Esto es aplicable a las posturas 1 y 3. Si bien, la postura 3 es menos extrema, permitiendo al juez interpretar que no existe la violencia de género, y al acusado la posibilidad de demostrar que no actuó por motivos específicos.

Sobre la postura 2, aunque fuera verdad que es necesario demostrar la existencia de una intencionalidad específica para que se apliquen los tipos agravados de violencia de género, seguiría existiendo una discriminación hacia el hombre en el sentido de que éste dispone de unos tipos agravados específicos que las mujeres no, sólo por el hecho de ser hombre. O sea, una mujer que agrediera a su marido en un contexto de desigualdad y de dominancia sobre él no incurriría en un delito más severo.

El CGPJ insiste mucho en la constitucionalidad de la LIVG pues es el punto más fuerte de los que presenta. La circular de la FGE no vincula a los jueces y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que presenta para defender su postura es ambigua en el mejor de los casos, y contraria a la postura que defiende el CGPJ en el peor de ellos.

El cómputo de la jurisprudencia que he encontrado es 4 STS a favor de la postura 1, 5 STS y 1 STC a favor de la postura 2 y 2 STS y 1 ATS a favor de la postura 3. Dejo fuera de este conteo la STC 59/2008 ya que es citada e interpretada de diferentes maneras por las tres posturas. La situación es complicada, ya que ninguna postura está claramente por encima de las otras.

Que la doctrina del Tribunal Supremo se aplique o no ya es otra historia. Un aspecto relevante es que toda la jurisprudencia del TS de la postura 2 proviene de recursos de la Audiencia Provincial de Barcelona, lo que sugiere que en esa Audiencia realizan una interpretación finalista de la LIVG. En el estudio del CGPJ de 2016, podemos observar como esta postura aparece en otras Audiencias Provinciales. Otro aspecto destacable es que la jurisprudencia de la postura 3 es la más reciente, lo que le da más peso.

Volviendo a la pregunta inicial que ha motivado este artículo sobre que es necesaria la existencia de un "ánimo machista" para que se considere la existencia de violencia de género, la respuesta es: depende del juez que te toque. La jurisprudencia no está muy consolidada y las instituciones promueven la eliminación de cualquier elemento subjetivo en la valoración de los hechos.

Finalmente, os dejo con un cuadro resumen sobre las posturas doctrinales en el tema del ánimo machitas y la jurisprudencia que he comentado en el artículo.