domingo, 4 de febrero de 2018

¿Es necesario demostrar el ánimo machista en los delitos de violencia de género?

Algunas personas que leyeron mi anterior artículo sobre las asimetrías penales en materia de violencia de pareja me han comentado que dicha asimetría no es tal, sino que las penas más elevadas para hombres se aplican sólo cuando se demuestra la existencia del "ánimo machista". ¿Es esto verdad?

Adelanto que la problemática de esta cuestión proviene de la forma en la que los jueces aplican la Ley. Por tanto, estamos ante una cuestión de jurisprudencia. Antes de continuar con la explicación, es necesario introducir este concepto para aquellos que no estén familiarizados con el mundo del derecho. Si tienes claro qué es la jurisprudencia, sáltate el siguiente apartado.
Nota sobre la juriprudencia:
No me es posible leer todas las resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo para asegurarme que cuento con toda la jurisprudencia al respecto de la declaración de la víctima en los procesos penales. Humildemente considero que la jurisprudencia presentada en el artículo es extensa, pero en ningún caso debe entenderse completa. Siempre queda la posibilidad de alguna resolución que no haya leído con jurisprudencia relevante.

¿Qué es la jurisprudencia?

Definición de jurisprudencia

Antes de empezar a comentar sobre este tema, es necesario explicar qué es la jurisprudencia para aquellos lectores ajenos al mundo del derecho. No voy a extenderme demasiado y procuraré centrarme en los detalles relevantes, que no es el objetivo de este artículo. Del diccionario jurídico de la RAE:
Doctrina establecida de forma reiterada por el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional, al interpretar la Constitución y las leyes. Suele entenderse que la misma doctrina tiene que haberse establecido en dos o más ocasiones para constituir jurisprudencia.
Siguiendo esa definición, esto significa que para entender las leyes vigentes hay que considerar cómo han sido y están siendo aplicadas. Dicho de otra forma, no basta con leerse la ley, sino que hay saber cómo se aplica. La consecuencia de la existencia de la jurisprudencia es que un caso análogo a otro anterior se resuelve de la misma manera.



Un Juez o Tribunal puede dictar sentencia saltándose la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, pero en ese caso dicha sentencia puede ser recurrida en casación por no respetar la doctrina. No obstante, el Tribunal Supremo puede crear nueva doctrina asentando nueva jurisprudencia que sustituye a la anterior, adaptándose a los cambios sociales.

Este es otro punto importante: La jurisprudencia cambia a lo largo del tiempo. El análisis de los cambios en la jurisprudencia a lo largo del tiempo es un buen método para conocer la evolución de la aplicación de las leyes.

¿Quién puede crear jurisprudencia?

En el caso de España, el Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia en lo que concierne a las leyes autonómicas y el Tribunal Constitucional como intérprete de la Constitución.

¿Qué requisitos hacen falta para crear jurisprudencia?

Los requisitos nos los recuerda el mismo Tribunal Supremo en, por ejemplo, STS 4789/2003, de 7 de Julio, en su fundamento segundo:
El motivo se desestima porque es doctrina reiterada de esta Sala de que no basta la cita de una sentencia para acusar una infracción de la doctrina jurisprudencial con eficacia casacional, se requieren por lo menos dos, y que tampoco basta la cita de frases aisladas de la sentencia, sino que hay que probar la sustancial analogía entre los hechos de las sentencias precedentes y los del supuesto sometido al recurso (sentencias de 15 de febrero de 1.982 y las que se citan en ella)
Vemos que hacen falta dos sentencias y que la referencia tenga sentido para el caso para el que se invoca la jurisprudencia. Así pues, siguiendo esos requisitos, cito una segunda Sentencia para justificar que los requisitos para sentar jurisprudencia, son jurisprudencia. De la STS 3297/2003, de 16 de Mayo, en su fundamento segundo:
Para  que  la  jurisprudencia  cumpla  su  función  complementaria  es  necesario  que  posea  los  siguientesrequisitos, según doctrina constante del Tribunal Supremo:
.- Una cierta dosis de estabilidad de los criterios o doctrinas, manifestada en la reiteración de su utilizacióno aplicación.
.- Es necesario que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados como razón básica para adoptar la decisión("ratio decidendi"). No tiene, por consiguiente, valor de jurisprudencia las afirmaciones que el Tribunal Supremo puede haber hecho con carácter indicidental o como argumentaciones subsidiarias o a mayor abundamiento("obiter dicta").
Aquí vemos que aparece un nuevo criterio acerca de que la jurisprudencia debe emanar de criterios utilizados como razón básica para adoptar una decisión. Como no es suficiente (necesito al menos dos), cito una tercera sentencia, la STS 1547/1982, de 15 de Febrero, que en su cuarto considerando dice (cambios de formato para una mejor lectura):
Que es sabido que para que la Jurisprudencia tenga esa transcendencia normativa que nuestro Derecho le reconoce ( artículo primero, seis, Código Civil ) y a la vez eficacia como precedente, son precisos los siguientes requisitos:
a) varias sentencias contestes, expresivas de un criterio uniformemente reiterado ( sentencias de ocho de noviembre de mil novecientos cuarenta y seis , catorce de noviembre de mil novecientos cincuenta y uno, veintisiete de marzo de mil novecientos cincuenta y dos , etc.);
b) sustancial analogia entre los hechos de las sentencias precedentes y los del supuesto sometido al recurso o hecho litigioso nuevo, y
c) consecuentemente que los supuestos de hecho ya resueltos y los que se traen al recurso postulen o exijan la aplicación de la misma norma por convenirles de modo natural o lo que es lo mismo, que la "ratio decidendi" sea la misma en todos los casos sin consideración de los "dictum", o argumentos circunstanciales, no predeterminantes del fallo, que es el destinatario propio del recurso.
Y con esto, los tres criterios han aparecido al menos dos veces cada uno. Resulta curioso que los requisitos para sentar jurisprudencia, sean a su vez jurisprudencia.

¿Qué es el ánimo machista?

En derecho, cuando se habla de "ánimo" se refiere a la intencionalidad del sujeto en la realización de una acción. Por ejemplo, seguro que habeis escuchado alguna vez la expresión "ánimo de lucro". Cuando se publica un trabajo "sin ánimo de lucro" quiere decir que el autor no tiene ánimo (intención) de ganar dinero con ello.

El Código Penal nos ofrece un ejemplo en el delito de hurto:
Artículo 234.
1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto,
Así pues, si cogeis por equivocación la propiedad de otra persona, no estais incurriendo en un delito de hurto, ya que vuestra intención no fue apropiaros (o sea, lucraros) con vuestra acción.

Más difícil es definir el adjetivo "machista", término hiperónimo que agrupa una serie indeterminada de supuestos cuyo fondo común es la sumisión de la mujer frente al hombre. Lo que es y no es machismo ha ido cambiando con el paso del tiempo, y hace poco se incluyó en la lista el famoso "manspreading" o "despatarre". Lógicamente, no todo el mundo tiene por qué estar de acuerdo con la definición de "machista" que he puesto aquí.

Para evitar discusiones acerca de la terminología, voy a poner sobre la mesa una fuente oficial y a utilizar esa definición. El CGPJ (Consejo General del Poder Judicial) aborda la cuestión de si es necesario demostrar algún tipo de intencionalidad en los delitos de violencia de género en su "Guía criterios actuacion violencia genero, actualización 2013". Al final de la página 42 (negritas mías):
Quienes la defienden sostienen que no bastaría acreditar cualquier acto de violencia ejercida por el hombre sobre la mujer sino que sería necesario un plus, de modo que habría que determinar si aquél iba encaminado no sólo a lesionar la integridad física o psíquica personal de la misma, sino si, además, era instrumento de discriminación, dominación o subyugación exigiendo que se establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos y analizando los componentes sociológicos y caracterológicos concurrentes a tal fin de establecer mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes.
En definitiva, en base a las circunstancias y contextos concurrentes mantienen que debe acreditarse que se actualizó efectivamente el patrón cultural de conducta que la inscribe en el concepto de violencia de género.
Visto esto, podemos definir que "demostrar el ánimo machista" es demostrar que el hecho es una manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer. Queda por demostrar por qué es esta intencionalidad y no otra la que daría lugar al "ánimo machista" y, por ende, a la violencia de género. Esto lo veremos en el siguiente apartado.

Ya que la guía del CGPJ dedica unas páginas a discutir este tema, volveré sobre ello más adelante en este mismo artículo.

La controversia


Voy a explicar brevemente las diferentes posturas existentes al respecto de este tema brevemente y luego desarrollo cada una de ellas. Recordemos la tabla resumen de delitos de delitos específicos de violencia de género (aquellos añadidos por la LIVG):

  • Postura 1: Se aplica la Ley tal cual. A los hombres que agreden a sus esposas se les aplica la columna de la izquierda, en el resto de casos se aplica la columna de la derecha.
  • Postura 2: Las penas de violencia de género sólo cuando estén justificadas. Se aplica siempre la columna de la derecha. Excepcionalmente, cuando un hombre agreda a su esposa, si se demuestra que su intencionalidad era alguna de las incluidas en la LIVG, se aplica la columna de la izquierda.
  • Postura 3: Las penas normales sólo cuando estén justificadas. A los hombres que agreden a sus esposas se les aplica la columna de la izquierda, en el resto de casos se aplica la columna de la derecha. Excepcionalmente, cuando un hombre agreda a su esposa, si se demuestra que su intencionalidad no era alguna de las incluidas en la LIVG, se aplica la columna de la derecha.

 

Postura 1: No es necesario demostrar una intencionalidad en los delitos de violencia de género

Esta postura es sencilla de explicar. Basta ir al Código Penal y buscar cualquiera de los delitos de violencia de género (153.1, 148.4, 171.4, 172.2) y observar que en ninguno de ellos se exige la existencia de algún tipo de ánimo en la definición del delito. Por ejemplo, voy a poner el 153.1:
Artículo 153.
1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
Como puede observarse, nada que indique la necesidad de un ánimo de ningún tipo. Los partidarios de esta postura defienden que hay que aplicar la Ley según su tenor literal, ya que el legislador ha fijado los supuestos en los que considera que la violencia ejercida constituye “una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”, y en dichos supuestos no hay ningún tipo de elemento intencional o de ánimo.

 

Postura 2: Es necesario demostrar una intencionalidad específica en los delitos de violencia de género

Esta postura proviene de interpretar el artículo 1 de la LIVG (negritas mías):
Artículo 1. Objeto de la Ley.
1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
Así pues, los defensores de esta postura sostienen que no toda violencia del hombre hacia quien sea o haya sido su pareja sentimental es consecuencia de "la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder".

Entonces, sería necesario analizar las circunstancias de los hechos denunciados para demostrar que son una forma de las violencias mencionadas en la LIVG y, por tanto, constituyentes de violencia de género. De este razonamiento se sigue la postura citada en el apartado de la definición del "ánimo machista" de la "Guía criterios actuacion violencia genero, actualización 2013" del CGPJ.

 

Postura 3: Si se demuestra que la intencionalidad no es específica, no se aplican los delitos de violencia de género

Esta postura proviene de la idea de que no toda agresión de hombre a mujer en el seno de una pareja está enmarcada en el contexto descrito en la LIVG, pero la gran mayoría sí lo están.

De manera similar a la postura 1, los partidarios de esta postura sostienen que en los delitos de violencia de género no viene especificada ninguna intencionalidad y, por tanto, no es necesario ningún elemento adicional para aplicarlos. Sin embargo, a diferencia de la postura 1, si se demostrara que la intencionalidad del agresor fuera diferente de las incluidas en el artículo 1 de la LIVG, entonces se aplicarían los delitos análogos a los de la violencia de género, pero en los que el sujeto pasivo no es una mujer.

Algunas consideraciones

Antes de continuar conviene comentar brevemente algunos puntos.

No voy a entrar en ningún momento a considerar qué hechos son o no son constituyentes de "ánimo machista" o de "un contexto de discriminación, situación de desigualdad o relaciones de poder". El objetivo del presente artículo es únicamente determinar si es necesario este elemento para que los hechos denunciados sean constituyentes de violencia de género.

A lo largo del artículo se hace referencia, tanto en las citas como en mis comentarios, a las faltas. Esto es debido a que vamos a visitar jurisprudencia anterior a la Ley Orgánica 1/2015 que eliminó las faltas en el Código Penal. Esto complica un poco la casuística de las posturas 2 y 3 en las sentencias anteriores a 2015 porque, como ya veremos, la alternativa al delito del artículo 153.1 puede ser tanto el artículo 153.2, como la falta del artículo 617.1 del Código Penal.

Jurisprudencia a favor de la postura 1

STS 3351/2009

Empezamos la STS 3351/2009, de 12 de Mayo. Aquí tenemos un caso de maltrato habitual (artítulo 173.2), abuso sexual y una agresión penada con el artículo 153.1 del CP. Tanto agresor como víctima recurren la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, por distintos motivos. En el caso que nos ocupa, nos interesa que la víctima motiva su recurso porque cree que el agresor es culpable de 3 delitos de agresión del 153.1, en vez de un delito de maltrato habitual. El Tribunal Supremo, en su fundamento primero, apartado quinto, da la razón a la Audiencia y desestima el motivo.

Durante su razonamiento, el Tribunal Supremo se para un momento a comentar el delito del artículo 153.1 y dice lo siguiente:
Conforme a la literalidad del art. 153.1 del CP , aplicado por la Sala de instancia, parece fuera de dudas que golpear a la persona con la que se mantiene una relación de afectividad en el hombro y en la región lumbar, produciendo un hematoma en la cara anterior del hombro derecho, integra el delito allí descrito.
Y ahí lo tenemos. El delito del artículo 153.1 no precisa de ningún elemento subjetivo adicional. El Tribunal pasa a comentar que los hechos descritos se produjeron en un "contexto convivencial de degradación de los principios y valores que han de regir la relación personal", pero sin considerarlo parte del tipo penal.

STS 4168/2009

Seguimos con la STS 4168/2009, de 25 de Mayo. De nuevo, tenemos a un hombre condenado por varios delitos en el ámbito doméstico. Entre ellos, una agresión por el 153.1. Entre otras motivaciones, el agresor recurre indicando que no debío aplicarse el artículo 153.1 ya que no causó ninguna menoscabo psíquico a la víctima. El motivo del recurso es absurdo y el Tribunal lo desestima en su fundamento quinto, comentando lo siguiente:
El tipo penal tiene varias formulaciones: [...] la otra es golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión. Acción que cuando la ofendida es la esposa del autor se eleva desde la condición de simple falta contra las personas del art. 617.2 del Código Penal a la categoría del delito del art. 173.2 del CPenal.
De nuevo, el Tribunal describe el delito del artículo 153.1 sin comentar la necesidad de ningún ánimo adicional para la aplicación del mismo.

Esta Sentencia tendría el problema de que al Tribunal Supremo se le preguntó acerca de si determinados hechos contarían como maltrato de obra, por lo que el Tribunal Supremo no tiene necesidad de pronunciarse sobre si es necesario un elemento subjetivo adicional o no.

Lo que hace el Tribunal para justificar que el maltrato de obra entra dentro del alcance del artículo 153.1 es describir el delito. Y en dicha descripción no hay rastro de la necesidad de elemento subjetivo ninguno.

STS 636/2010

Continuamos con la STS 636/2010, de 28 de Enero. Nos encontramos con un hombre condenado por una mutitud de delitos, incluyendo maltrato habitual y homicidio (aunque no de su esposa). Entre las penas encontramos una agresión que la Audiencia Provincial de Jaen atribuye a un delito del artículo 153.1, y que el recurrente aduce que se le ha aplicado inapropiadamente ya que él no tenía ánimo de lesionar a su esposa (la mujer interviene entre una pelea entre su marido y otro hombre).

El Tribunal Supremo da la razón a la Audiencia en su fundamento quinto:
Estima la defensa del acusado que en los hechos probados no se menciona el ánimo de lesionar como elemento subjetivo en las dos acciones que describe como integrantes de sendos delitos de malos tratos. El resultado asociado a un golpe y al agarrón de los pelos, es puramente fortuito, pues se produce cuando la víctima se interpone en la dinámica de una pelea.
[...]
No existe, por tanto, error alguno en el juicio de subsunción llevado a cabo por la Sala. El delito por el que se ha formulado condena se agota en el dolo, sin que añada el específico elemento subjetivo que la defensa echa en falta.
Aunque en este caso no se hable de un ánimo específico de dominación sobre la mujer, sí que se comenta que no está presente en la descripción del delito el "ánimo de lesionar". Lógicamente, si el Tribunal rechaza la necesidad de un ánimo de lesionar como elemento necesario para la subsunción del delito contemplado en el artículo 153.1, menos todavía va a considerar como ánimo necesario el "ánimo de golpear en un contexto de dominación".

STS 3963/2010

Terminamos con la STS 3963/2010, de 15 de Julio. En este caso, tenemos a un hombre acusado de varios delitos en el ámbito doméstico, incluyendo agresión sexual y maltrato habitual, pero que fue absuelto de todos y cada uno de ellos por la Audiencia Provincial de Soria. La denunciante recurre al Tribunal Supremo indicando que debió aplicarse el artículo 153.1 a uno de los sucesos narrados (de hecho, el único hecho probado cometido por el denunciado).

El Tribunal Supremo estima el recurso, en contra del razonamiento de la Audiencia, y dictamina que debió aplicarse el artículo 153.1. En el fundamento primero, comenta:
En efecto, en ese precepto [el artículo 153.1] se castiga al que por cualquier medio o procedimiento golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga razón de afectividad aun sin convivencia. Y ese es precisamente el supuesto fáctico que la Sala de instancia declara probado, pues afirma que el acusado zarandeó a la denunciante sin causarle lesión.
De nuevo, ningún rastro de la necesidad de un ánimo específico. Es más, con ese razonamiento el Tribunal anula el fallo de la Audiencia y emite otro que condena al acusado. Esta es la Sentencia más clara a favor de la postura 1.

Jurisprudencia a favor de la postura 2

STS 681/2008

Nuestra primera parada es la STS 681/2008, de 25 de Enero. En este caso, el hombre fue condenado por arrojar alcohol sobre el brazo de su pareja y prender fuego, así como de dos agresiones. Lo primero sucedió en 2004 y la LIVG no es aplicable (los cambios en el Código Penal de la LIVG entraron en vigor el 29 de Junio de 2005), pero las agresiones fueron posteriores y sí es aplicable. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona no aplicó el nuevo artículo 153.1, sino que lo dejo en sendas faltas. En el fundamento cuarto tenemos la argumentación de la Audiencia:
La Audiencia ha calificado los dos hechos producidos los días 13 de septiembre y 18 de diciembre de 2005, como simples faltas de lesiones, aplicando el art. 617.1 del Código penal.

Para ello, interpretando la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se da nueva redacción al art. 153 del Código penal, en vigor ya cuando suceden los hechos, razona que no siempre es de automática aplicación, relativo a que "todo lo que era falta como delito", [...]

La Audiencia argumenta que tal automatismo no es posible, "dado que podrían darse situaciones, como las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar la pluspunición contenida en el art. 153.1 del C.P. por resultar contraria a la voluntad del Legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger". En función de tal razonamiento, sanciona las lesiones como faltas del art. 617.1 del Código penal.
La Audiencia considera que "se probó [..] que existía una relación entre ambos difícil, y con continuas peleas entre ambos y discusiones violentas" y que, por tanto, no se da esa situación de dominación del hombre sobre la mujer y que por ello no hay que aplicar la LIVG.

El Tribunal Supremo considera que el juicio sobre el contexto de la pareja realizado por la Audiencia Provincial es equivocado y da la razón a la Fiscalía sobre la pertinencia de la aplicación de el artículo 153.1.  El Tribunal Supremo, durante su razonamiento, entra a comentar el fondo de la cuestión acerca de la intencionalidad de los delitos de violencia de género y comenta lo siguiente (negritas mías):
La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, 1/2004, de 28 de diciembre, contiene un Título V, bajo la rúbrica de la "Tutela Judicial", que entró en vigor el día 29 de junio de 2005.

Para su delimitación, debemos acudir al art.1º (objeto de la ley), en cuyo apartado primero se lee lo siguiente: "la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Y ahí lo tenemos. El Tribunal Supremo acepta el razonamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, pero llega a la conclusión contraria acerca de la naturaleza de los hechos (o sea, que sí existió dicha intencionalidad y que por ello el hombre debe ser condenado según la nueva Ley).

STS 2405/2009

Seguimos con la STS 2405/2009, de 6 de Abril.  La Sentencia nos presenta a un hombre condenado por agredir física y sexualmente a su esposa. El agresor recurre alegando la indebida aplicación del artículo 153.1 pidiendo que se le aplique el 617.1 en su lugar. Alegación que el Tribunal procede a rechazar de manera breve comentando que el tipo penal ha sido correctamente aplicado:
Así, es claro que, como bien explica la Audiencia, concurre el supuesto del art. 153 Cpenal y no el del 617 del mismo texto, que comprendería todos los elementos típicos caracterizadores de la conducta enjuiciada.
Se queda un poco en el aire cuales son los "elementos típicos" que la Audiencia Provincial de Barcelona y el Tribunal Supremo entienden como tales. Así que vamos a la sentencia de la Audiencia a ver que nos comenta. Así pues, abrimos la SAP B 2190/2008, de 6 de Febrero, y en su fundamento cuarto dice lo siguiente (negritas mías):
introduciéndose en el Título IV [de la LO 1/2004] normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que "La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia".
Lo anterior permite afirmar que no se exige un dolo específico de actuar contra la esposa o compañera sentimental "por el hecho de ser mujer", bastando con que se ejecute la acción descrita por el tipo cuando entre el agresor y la víctima se de o se hubiera dado la relación establecida por la norma, y que del entorno de circunstancias se infiera que existía, aunque fuera puntualmente, una situación de dominio del hombre sobre la mujer
La Sentencia pasa entonces a comentar que entre el agresor y la víctima existía dicho tipo de relación y a condenar los hechos aplicando el delito 153.1 del Código Penal.

STS 4793/2009

Nos vamos ahora la STS 4793/2009, de 8 de Junio. En este caso, tenemos una condena que cubre dos incidentes. El primero es una pelea mutua y el segundo un intento de homicidio del hombre hacia su pareja. La Audiencia Provincial de Barcelona, de nuevo, interpreta que durante la pelea mutua no se da ese ánimo de dominación y condena a ambos a sendas faltas.

En este caso, a diferencia del anterior, el Tribunal Supremo da la razón a la Audiencia sobre la ausencia de la intencionalidad y que, debido a ello, no es posible aplicar los artículos 153.1 (para él) y 153.2 (para ella) del Código Penal. En el fundamento segundo (negritas mías):
Si, por todo lo dicho, llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, no consta que la conducta del acusado Florian, causante de las lesiones leves sufridas por su compañera que el Tribunal sentenciador ha calificado como constitutivas de una simple falta del art. 617.1 del CP, se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas "machistas", de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del art. 153.1 del CP, resultaría un auténtico contrasentido calificar la agresión de la mujer causante de las lesiones de su compañero como constitutiva de un delito del art. 153.2 del CP.
A la mujer, en teoría, habría que condenarla por el delito 153.2 (agresiones en el ámbito familiar distintas de marido a esposa) pero, al no poder aplicar el 153.1 (debido a la ausencia de intencionalidad), ella hubiera sido castigada con un delito mientras que él con una falta por hechos similares. Y eso, claro, no puede ser. De nuevo, el Tribunal Supremo comenta que es necesario demostrar una intencionalidad específica para poder aplicar el artículo 153.1.

STS 7482/2009

Seguimos con la STS 7482/2009, de 24 de Noviembre. En este caso tenemos un hombre cuya esposa inició una agresión y a la que él respondió, acabando ambos con heridas. También se acusa al hombre de violar a su esposa, pero resulta absuelto de este cargo. La Audiencia Provincial de Barcelona (sí, es la misma en los tres casos) condena al hombre por una falta de agresión. La mujer no resulta condenada, a pesar de iniciar ella la agresión y de causar lesiones.

La Sentencia comenta en su fundamento tercero (negritas mías):
Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".


[...]

Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo.
Y ahí lo tenemos una vez más. El motivo del recurso fue desestimado, al considerarse que la pelea no tuvo ninguna de las connotaciones descritas en el artículo 1.1 de la LIVG.

En esta Sentencia, además, tenemos un voto particular en el que se expresa la postura 1 (la de aplicar la Ley según su tenor literal):
Ciertamente, al redactar el precepto comentado [el artículo 153.1], el legislador, por las razones que sean, no ha trasladado esas manifestaciones de desigualdad, discriminación o relaciones de poder al propio tipo penal, de tal modo que únicamente se requiere causar, entre otros resultados, una lesión, no definida como delito en el Código penal para que adquiera esta consideración delictiva, cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, que es el caso enjuiciado.

STS 2206/2010

Ahora le toca a la STS 2206/2010, de 29 de Abril. Tenemos un recurso de una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, una vez más, en las que tenemos un hombre condenado por un delito de maltrato de obra, otro de agresión sexual y otro de amenazas. El condenado recurre y en su motivo quinto alega la aplicación indebida del artículo 153.1 aduciendo que los hechos del maltrato ya han sido castigados en el delito de agresión sexual y se estaría vulnerando el principio non bis in ídem.

El Tribunal Supremo razona que no es así. La agresión física y la agresión sexual se pueden castigar por separado. En particuar, sobre la agresión física (la que quedaría encuadrada en el delito del artículo 153.1) comenta que (negritas mías):
Basta recordar que el bien jurídico al que se refiere el art. 153 Cpenal no es el de la libertad sexual propio del 171 . El art. 153 se refiere al maltrato familiar que derivado de una situación de dominio, tiene por consecuencia calificar como delito las agresiones que en sí pudieran ser constitutivas de falta, cometidos sobre las personas citadas en el artículo.
Se ve bien claro en el texto. Según la Sentencia, el artículo 153 se refiere al maltrato familiar derivado de una situación de dominio.

STC 41/2010

Y acabamos nuestro recorrido en la Sentencia 41/2010 del Tribunal Constitucional. En este caso nos encontramos antes dos cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por una magistrada de un Juzgado de lo Penal de Albacete. Entre otras cosas, la magistrada pone en duda la constitucionalidad del artículo 148.4 del Código Penal. Para saber exactamente de qué va este delito, podéis revisar mi artículo sobre las asimetrías penales en la violencia de pareja. Para los que quieran leer menos, podéis consultar la tabla resumen que he puesto anteriormente, en el apartado en el que describo las distintas posturas de la jurisprudencia.

El Tribunal Constitucional comenta esto en su fundamento 9 (negritas mías):
Ello supone que para la aplicación del art. 148.4 CP no sólo habrían de concurrir las circunstancias específicas descritas -que la víctima sea mujer que sea o haya sido pareja del autor-, sino que, junto a ello, sería preciso que los hechos expresaran un injusto cualificado, un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor, ya de la gravedad del resultado causado. Expresado en otros términos, la mayor gravedad de la pena en el precepto cuestionado no vendría dada exclusivamente por la existencia presente o pasada de una relación de pareja entre el sujeto activo hombre y la mujer, sino por la concurrencia añadida de una particular gravedad de la conducta para el bien jurídico protegido, pudiendo optar el juzgador por no imponer la agravación si, aun estando ante un supuesto de violencia de género, no se apreciara tal particular intensidad lesiva en el riesgo o en el resultado.
El Tribunal Constitucional también indica que es necesario algo más que el hecho de la víctima sea o haya sido esposa del autor. Lo que ocurre es que evita pronunciarse sobre la definición de ese "algo" adicional.

Jurisprudencia a favor de la postura 3

STS 5467/2010

Comenzamos visitando la STS 5467/2010, de 30 de Septiembre. En este caso, tenemos un hombre que agredió con lesiones, inmovilizó y robó a su pareja. Entre otros delitos, fue condenado por maltrato de obra (artículo 153.1). En el recurso se alega que no ha existido un "ánimo machista" y que, por tanto, la Audiencia Provincial de Murcia tendría que habér aplicado una pena de faltas. En el fundamento segundo podemos leer (negritas mías):
En apoyo de la objeción relativa al art. 153 Cpenal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.

En fin, en este apartado, el recurrente reprocha a la sala que no haya hecho aplicación del subtipo atenuado del último párrafo del precepto, pero lo cierto es que no aparece acreditado dato alguno, relativo a las circunstancias personales del autor o concurrentes en la realización del hecho, que pudiera dar plausibilidad a esa opción.
Es importante lo que está resaltado en negrita. Por un lado, dicen que ha quedado acreditada la agresión y la existencia de una relación de convivencia y que la motivación de los hechos es "indiferente", lo que indica que no es necesario demostrar una intencionalidad específica.

Por otro lado, en el último párrafo, la sala comenta que "no aparece acreditado dato alguno [...] que puediera dar plausibilidad a esa opción [la de usar el subtipo atenuado]". Opino que esto se salta directamente la presunción de inocencia. Lo que está diciendo la sala es que hace falta alguna evidencia para aplicar el tipo atenuado (o sea, el 153.2), cuando lo que veíamos en el apartado anterior es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo decía que (STS 7482/2009) "no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género", y que sólo debía aplicarse cuando esta acción sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer".

Es decir, hasta ahora lo que había que acreditar es ese ánimo de dominación y discriminación hacia la mujer para aplicar el tipo agravado. Sin embargo, lo que está diciendo el Tribunal Supremo es que tiene que aparece alguna evidencia que justifique el tipo atenuado. En pocas palabras, que a un hombre culpable se le presupone automáticamente ánimo de dominación sobre la mujer a menos que éste demuestre lo contrario.

Esta opinión no es sólo mía, sino que el magistrado Jorge Rodríguez-Zapata Pérez expresó este mismo parecer en su voto particular de la STC 59/2008 que comentaré más adelante.

ATS 7790/2013

Le toca el turno ahora al ATS 7790/2013, de 31 de Julio. En este caso tenemos el recurso de una medida cautelar impuesta tras la denuncia de violencia de género. Discutir la idoneidad de una medida cautelar no es materia del Tribunal Supremo, en un principio. Pero resulta que el acusado es un aforado, Senador de las Cortes Generales concretamente, así que nos saltamos la habitual cadena judicial y estos temas deben ser resolverse en el Tribunal Supremo.

A lo largo del Auto, la Sala del Tribunal entra a comentar sobre la diferencia jurisprudencial en las diversas posturas que hemos comentado en este artículo. En el fundamento cuarto:
Examinados objetivamente los hechos se incardinan con naturalidad en el art. 153.1 pese a la entidad menor de las lesiones. No obstante, es conocido como en un no despreciable número de órganos judiciales integrados en el orden penal se ha abierto paso una exégesis de esa norma que, aún siendo minoritaria, no es en absoluto insólita ni extravagante. Se viene entendiendo por algunos que junto al elemento objetivo [...] se requiere otro de naturaleza subjetiva o anímica: que in casu la agresión se revele como manifestación de un ánimo larvado o explícito de dominación o sometimiento de la mujer, lo que se calificaría como un componente "machista", única forma, según ese entendimiento, de justificar la desigualdad de trato punitivo por razones del sexo respectivo de agresor y víctima.
Este párrafo pone de manifiesto la existencia de las posturas 1 y 2. Comienza comentando que los hechos denunciados constituyen el delito tipificado en el artículo 153.1 si nos atenemos al tenor literal de la Ley. Pasa entonces a comentar la existencia de una jurisprudencia que indica que es necesario un ánimo específico para llegar a la subsunción del tipo. Continúa entonces el Auto:
En el presente caso, si eventualmente se partiese de esa tesis exegética, que no está huérfana de adeptos, estaríamos ante uno de los supuestos claros a los que proyectarse
Aquí afirma, y luego pasa a justificar, que estaríamos en uno de esos casos en los que se produce una agresión en un contexto ausente de dominación sobre la mujer.

Pasa entonces el Auto a incluir un largo copia y pega de parte de la jurisprudencia de la postura 2 (concretamente, de las STS 681/2008, 4793/2009 y 7482/2009 comentadas en este artículo). Entonces, comienza el fundamento sexto con este párrafo (negritas mías):
Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.
Este párrafo resume muy bien la postura 3. Afirma que no toda agresión es constitutiva de violencia de género, pero que se presume que lo es, y que hay que demostrar que dicha agresión no está enmarcada en el concepto definido en la LIVG para aplicar los tipos subsidiarios.

La sala del Tribunal Supremo procede entonces a realizar un copia y pega de la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de Mayo. Tras esto, el Auto pasa a interpretar lo siguiente:
Pero en general se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento [de la STC 59/2008] no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes).
El Auto reitera que existen supuestos que no deben caer dentro de la violencia de género. Acto seguido, el ATS cita uno de los votos particulares de la STC:
Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: "introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya "manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres"
Con lo que he citado ahora mismo, parece claro que las conductas sancionables por el artículo 153.1 son sólo aquellas que presentan unas características especiales. Señalo también que dicha interpretación está en consonancia con la ya comentada STC 41/2010. Y ahora llega el momento en el que el Tribunal Supremo comienza con las piruetas mentales necesarias para concluir lo que ha afirmado en el párrafo que resume la postura 3 (negritas mías):
Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente "machista" hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia "objetivable", dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.
Lo primero, se afirma que el elemento adicional no es un ánimo o intencionalidad, sino un elemento objetivo presente en el contexto de los hechos. Luego pasa a afirmar que el TC exige dicho desvalor adicional, pero que basta con sostener de manera razonada que dicho desvalor está presente en los hechos objetivos, aunque sea de manera subliminal.

Siguiente párrafo de la Sentencia (negritas mías):
En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.
Sí, estáis leyendo bien. Aunque el comportamiento del agresor "esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual", eso no es suficiente. Al parecer, cuando discutes con alguien y tratas de que lo que tú quieres prevalezca (normalmente, por eso hay una discusión, porque los miembros de la pareja quieren cosas diferentes), eso es constitutivo de un contexto de violencia de género. Entonces, si agredes a tu esposa en mitad de una discusión en la que tú quieres llevar la razón es violencia de género, aunque la discusión no tenga nada que ver con el hecho de ser pareja. Lo absurdo del razonamiento es pretender que exista una discusión en la que no suceda que las partes no quieran hacer prevalecer la voluntad de cada uno sobre el otro.

Y un último párrafo más (negritas mías):
En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.
Al principio del párrafo, deja claro que no hay elemento intencional alguno en los tipos penales de violencia de género. Al final del párrafo vuelve sobre la idea del párrafo anterior: que aunque el autor tengas unas firmes convicciones sobre la igualdad o no exista desequilibrio físico o emocional, sigue siendo violencia de género.

Básicamente, lo que viene a decir todo el auto es que se presume que el hecho de que un hombre agreda a su esposa se produce en un contexto asimétrico de discriminación hacia la mujer. Que dicho contexto exista es independiente de la intencionalidad o las convicciones personales del agresor. Y que es necesario algún elemento que demuestre la inexistencia de dicho contexto para aplicar los tipos penales subsidiarios.

STS 5442/2014

Terminamos nuestro recorrido por la jurisprudencia con la STS 5442/2014, de 26 de Diciembre. Este es un recurso presentado por un hombre condenado por agresión, maltrato habitual y asesinato de su esposa. Este tipo de asesinatos no pasan desapercibidos para los medios, aquí una noticia cubriendo el caso.

De las diversas motivaciones del recurso nos interesa aquella que se refiere al delito de agresión. El recurrente discute que se le aplicó el artículo 153.1 injustamente, ya que la agresión se produjo derivada de una discusión por motivos "unas llaves" y, por tanto, la agresión no es constitutiva de violencia de género. El recurrente, entonces, pide que le absuelvan o que le apliquen un delito de faltas. En el fundamento cuarto:
[El recurrente] considera infringido el art. 153.1 CP , [...] refiriéndose a que la supuesta agresión se había producido [...] por una supuesta discusión con motivo de unas llaves (hecho 7 del veredicto. Desfavorables al acusado. Grado de ejecución y circunstancias) por lo que se suscita la duda de si la discusión y supuesta agresión se produjeron en un ámbito negocial o por otro motivo -requerir unas llaves- que nada tuvieran que ver con el tipo objetivo del delito de maltrato a la mujer del art. 153.1
Os comento que el Tribunal Supremo rechazó las pretensiones del recurrente y mantuvo la condena por violencia de género. A partir de aquí, la Sentencia es un copia y pega del ATS 7790/2013 que hemos visto justo antes. Así que aplico los mismos razonamientos y conclusiones.

La guía del Consejo General del Poder Judicial

Finalmente, vamos a visitar la "Guía criterios actuacion violencia genero, actualización 2013" del CGPJ. La parte que interesa es todo el texto debajo del título "VI.1. La inexistencia de elemento subjetivo en los subtipos penales agravados de violencia de género y el artículo 1 de la Ley Integral" a partir de la página 42.

El CGPJ se posiciona claramente en la postura 1 como podemos observar al final de la página 43:
Por lo expuesto valoramos que no es necesario que producida cada una de aquellas conductas deba indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder y, menos todavía exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer.
Y la justificación es la que he comentado al principio del artículo (negritas mías):
Para la segunda posición jurisprudencial-mayoritaria- por el contrario, los citados tipos penales no exigen sino la acreditación de la relación mantenida entre el sujeto activo y el sujeto pasivo (verdadero elemento del tipo penal) y la realización de la acción delictiva, prescindiendo por tanto de cualquier elemento subjetivo del injusto, más allá del dolo genérico de menoscabar la integridad física o psíquica, amenazar o coaccionar a la mujer con la que se convive o se ha convivido.

Consideran que en el art. 1 de la Ley Integral, bajo el expresivo título “objeto de la Ley” el legislador expresa la finalidad de la norma, que no es otra que actuar contra un tipo específico de violencia: la que se produce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Posteriormente es el propio legislador quien establece con plena libertad de criterio en que concretos supuestos considera que la violencia ejercida por los mencionados sujetos activos constituye “una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”, que se pretende combatir. Y así, en el Título IV de la Ley, introduce un conjunto de preceptos penales, orientados a alcanzar aquella finalidad, entendiendo que son expresión o manifestación de las referidas discriminaciones, situaciones de desigualdad y relaciones de poder, las conductas que describe en los tipos penales que dicho Título incorpora.
Aquí el CGPJ afirma que la postura que promueve la interpretación literal de la Ley es la mayoritaria. Esta afirmación es, a mi juicio, totalmente gratuita, ya que el CGPJ sólo alega una sentencia del Tribunal Supremo a favor de su postura como ya veremos. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos encontrar sentencias que apoyan diversas posturas. El Tribunal Constitucional en su STC 41/2010 afirma que es necesario que "los hechos expresaran un injusto cualificado, un mayor desvalor" para ser constitutivos de violencia de género.

El CGPJ justifica su postura comentando que ha sido el legislador quien ha definido supuestos en los que considera que existe ese tipo de violencia espéfico, y en dichos supuestos no hay ningún elemento subjetivo o intencional.

Finalmente, el CGPJ termina la exposición de su postura con (negritas mías):
Desde la teoría jurídica del delito no existe ningún obstáculo para el castigo de tales conductas con las penas de los artículos 153, 171 y 172 del CP y no como falta, sin necesidad de indagar en el ánimo del autor, más allá de las exigencias propias del principio de culpabilidad, pues en definitiva la voluntad del legislador al castigar tales actos con mayor pena que en el caso de conductas cometidas entre extraños o entre otros miembros de la familia se debe al hecho de revelar un mayor desvalor, como ya ha reconocido el Tribunal Constitucional.
Nuevamente, insiste en que no es necesario indagar en la intencionalidad del autor. Además, al final de párrafo afirma que dichas conductas revelan un mayor desvalor "como ya ha reconocido el Tribunal Constitucional". Lástima que no ponga en qué Sentencia exactamente, pero supongo que se refiere a la ya citada STC 59/2008. El problema es que en la STS 5442/2014, el Tribunal Supremo interpreta que el Tribunal Constitucional reconoce ese mayor desvalor cuando dicha conducta constituya una "manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres". También podemos observar que en la STC 41/2010 (comentada más arriba en este artículo) el Tribunal Constitucional afirma que hace falta un elemento adicional a los descritos en el tipo penal.

El CGPJ continúa comentando el cambio de falta a delito. Este punto es ahora mismo irrelevante ya que las faltas desaparecieron del Código Penal en 2015, así que lo ignoro. El CGPJ cita la Circular 4/2005 de la Fiscalía General del Estado para apoyar sus tesis. Citaré sólo un párrafo de dichar circular para que quede claro cual es la postura de la FGE en el tema que nos atañe (negritas mías):
Por tanto, la Ley opta por una definición de la violencia de género que parte de entender, como dato objetivo, que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad del agresor.

De la circular de la FGE no hace falta comentar más, pues los argumentos que esgrime son similares a los ya expuestos en la guía.

El CGPJ pasa a citar la Sentencia del Tribunal Supremo 3421/2006, de 23 de Mayo, de la que comenta:
De esta forma, cuando se refiere [en el texto de la Sentencia] a la reforma operada en el artículo 153 del CP por la Ley Orgánica 1/2004, en ningún momento se alude a la incorporación de tal elemento subjetivo del injusto.
Vamos a ver la parte de la Sentencia que el CGPJ cita en su guía (en el fundamento quinto):
la reforma se ha limitado a convertir la falta del artículo 617.1 [...] en delito cuando el agresor tiene unas relaciones especiales con el sujeto pasivo
El CGPJ dice que "en ningún momento se alude a la incorporación de tal elemento subjetivo del injusto", pero se olvida que tampoco dice que no lo hay. Lo que dice la Sentencia es que el agresor tiene unas "relaciones especiales" con el sujeto pasivo. Entiendo que el CGPJ interpreta que "relaciones especiales" se refiere a "aquella que sea o haya sido esposa", pero también puede interpretarse que "relaciones especiales" se refiere a aquellas en las que sea una "manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres".

Cómo ya hemos visto al principio del artículo, con una sola sentencia no se puede asentar jurisprudencia, así que el CGPJ cita otras de la siguiente manera:
Numerosas sentencias dictadas por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como la de 25 de enero de 2008, la de 24 de noviembre de 2009, la de 30 de septiembre de 2010, son citadas por ambas líneas de interpretación,
Pero es que esas sentencias no son otras que las STS 681/2008, 7482/2009 y 5467/2010 respectivamente. Sentencias que he comentado y analizado en el presente artículo y que corresponden a la postura 2 (la 681/2008 y 7482/2009) y a la 3 (5467/2010). Y el CGPJ tiene el valor de afirmar que son sentencias "citadas por ambas posturas de interpretación" (entendiéndose que se refiere a las posturas 1 y 2 que son las que se contemplan en la guía).


Sigue el CGPJ citando la STC 59/2008, de la inconstitucionalidad de la LIVG, afirmando nuevamente que el Tribunal Constitucional reconoció la constitucionalidad de la LIVG sin elemento subjetivo ninguno. Esta interpretación del CGPJ sobre la Sentencia del TC la he comentado antes en este apartado. Pero ahora el CGPJ va más allá y cita uno de los votos particulares de la STC 59/2008 como apoyo para su tesis (negritas mías):
Resulta especialmente esclarecedor [...] el contenido de uno de los votos particulares emitidos en concreto el suscrito por el Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez – Zapata Pérez, quien señala: “en lo que ahora interesa la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, señala en su art. 1.1 su objeto y sin embargo en el art. 153.1 del CP ese elemento finalista no se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el legislador, y los trabajos parlamentarios permiten entender que tal omisión ha sido deliberada, por lo que el precepto aplicado en su propios términos solo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o se maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha agresión (…) lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o expareja sea una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 del CP (…) obsérvese que no es el juez/a quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constar la lesividad de tal conducta sino que es el legislador quien lo ha hecho ya”.
Efectivamente, el magistrado del TC comenta en su voto particular que el elemento contenido en el artículo 1 de la LIVG se ha omitido en los tipos penales y que ha sido así deliberadamente. Lo que ocurre es que luego el magistrado comenta que dicha omisión, a su juicio, supondría una vulneración de la presunción de inocencia.

La guía continua insistiendo, una vez más, en que el TC no declaró inconstitucional la norma tal y como está escrita y, por tanto, no hay elemento subjetivo adicional que valga.

Jurisprudencia sobre el ánimo machista en las Audiencias Provinciales

Mi objetivo en este apartado en dar una idea de la jurisprudencia sobre la necesidad de demostrar el ánimo machista en las Audiencias Provinciales. Para ello, me referiré al "ESTUDIO SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIADE GÉNERO POR LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES", publicado por el CGPJ en Marzo de 2016. En la página 78 podermos leer (negritas mías):
Como ya sucediera en el primer Estudio sobre la Aplicación de la Ley Integral por las Audiencias Provinciales efectuado por el Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ en septiembre de 2009, la mayor parte de las sentencias de las Audiencias Provinciales analizadas (438) no contienen ningún pronunciamiento sobre esta cuestión, lo que necesariamente implica que ninguna de las partes ha planteado en estos casos referencia alguna a la existencia o no de un elemento finalístico en los delitos de violencia de género.
Pero cuando sí ha sido objeto de examen, lo que ha sucedido, tan sólo en un 13,24 % de los casos, [...] mayoritariamente, un 60,35% de las sentencias que han constituido el objeto de la muestra, han estimado que el artículo 1 de la Ley Integral define un elemento subjetivo de los tipos penales que en la misma se modifican e incorporan.
Que la mayoría de las sentencias no digan nada al respecto es algo normal. Lo importante es lo que viene despues. Resulta que, cuando se han pronunciado sobre el fondo del asunto, un 60,35% de las sentencias análizadas se han decantado por la postura 2.

El estudio del CGPJ continúa comentando parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto de este tema, que ya ha sido comentada en este artículo. Después pasa a comentar algunas sentencias de diversas Audiencias Provinciales que defienden la postura 2 (a partir de la página 91).

Conclusión

Comparto la opinión que el magistrado Jorge Rodríguez-Zapata Pérez de que la redacción de los delitos de violencia de género supone una vulneración de la presunción de inocencia. Esto es aplicable a las posturas 1 y 3. Si bien, la postura 3 es menos extrema, permitiendo al juez interpretar que no existe la violencia de género, y al acusado la posibilidad de demostrar que no actuó por motivos específicos.

Sobre la postura 2, aunque fuera verdad que es necesario demostrar la existencia de una intencionalidad específica para que se apliquen los tipos agravados de violencia de género, seguiría existiendo una discriminación hacia el hombre en el sentido de que éste dispone de unos tipos agravados específicos que las mujeres no, sólo por el hecho de ser hombre. O sea, una mujer que agrediera a su marido en un contexto de desigualdad y de dominancia sobre él no incurriría en un delito más severo.

El CGPJ insiste mucho en la constitucionalidad de la LIVG pues es el punto más fuerte de los que presenta. La circular de la FGE no vincula a los jueces y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que presenta para defender su postura es ambigua en el mejor de los casos, y contraria a la postura que defiende el CGPJ en el peor de ellos.

El cómputo de la jurisprudencia que he encontrado es 4 STS a favor de la postura 1, 5 STS y 1 STC a favor de la postura 2 y 2 STS y 1 ATS a favor de la postura 3. Dejo fuera de este conteo la STC 59/2008 ya que es citada e interpretada de diferentes maneras por las tres posturas. La situación es complicada, ya que ninguna postura está claramente por encima de las otras.

Que la doctrina del Tribunal Supremo se aplique o no ya es otra historia. Un aspecto relevante es que toda la jurisprudencia del TS de la postura 2 proviene de recursos de la Audiencia Provincial de Barcelona, lo que sugiere que en esa Audiencia realizan una interpretación finalista de la LIVG. En el estudio del CGPJ de 2016, podemos observar como esta postura aparece en otras Audiencias Provinciales. Otro aspecto destacable es que la jurisprudencia de la postura 3 es la más reciente, lo que le da más peso.

Volviendo a la pregunta inicial que ha motivado este artículo sobre que es necesaria la existencia de un "ánimo machista" para que se considere la existencia de violencia de género, la respuesta es: depende del juez que te toque. La jurisprudencia no está muy consolidada y las instituciones promueven la eliminación de cualquier elemento subjetivo en la valoración de los hechos.

Finalmente, os dejo con un cuadro resumen sobre las posturas doctrinales en el tema del ánimo machitas y la jurisprudencia que he comentado en el artículo.